UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIOGRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO RAIZA MENDES PINHEIRO ANÁLISE ACERCA DA APLICAÇÃO DO ART. 139, INC. IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/15 NAS OBRIGAÇÕES ALIMENTÍCIAS, COM ENFOQUE NA MEDIDA EXECUTIVA DA PRISÃO CIVIL NATAL - RN 2019 RAIZA MENDES PINHEIRO ANÁLISE ACERCA DA APLICAÇÃO DO ART. 139, INC. IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/15 NAS OBRIGAÇÕES ALIMENTÍCIAS, COM ENFOQUE NA MEDIDA EXECUTIVA DA PRISÃO CIVIL Monografia submetida à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profa. Dra. Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave. NATAL - RN 2019 Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN Sistema de Bibliotecas - SISBI Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do Centro Ciências Sociais Aplicadas - CCSA Pinheiro, Raiza Mendes. Análise acerca da aplicação do art. 139, inc. IV, do Código de Processo Civil/15 nas obrigações alimentícias, com enfoque na medida executiva da prisão civil / Raiza Mendes Pinheiro. - 2019. 58f.: il. Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Departamento de Direito, Natal, RN, 2019. Orientadora: Profa. Dra. Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave. 1. Direito de família - Monografia. 2. Pensão alimentar - Monografia. 3. Direito processual - Monografia. 4. Prisão civil - Monografia. 5. Obrigações alimentícias - Monografia. I. Presgrave, Ana Beatriz Ferreira Rebello. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título. RN/UF/CCSA CDU 347.615 Elaborado por Shirley de Carvalho Guedes - CRB-15/404 AGRADECIMENTOS Em tempos de ataque à educação pública, percebo o privilégio que tive em ter usufruído de instituições tão essenciais para os meus primeiros passos acadêmicos, como ex-aluna do Instituto Federal do Rio Grande do Norte, agradeço a oportunidade de aprender a sonhar; como aluna da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, agradeço a possibilidade de enxergar o mundo com um pouco mais de clareza. A todos os professores que colaboraram com o meu crescimento acadêmico e pessoal, aqui lembrados nas pessoas de Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de Castro, Marcus Aurélio de Freitas Barros, Ana Carolina Guilherme Coêlho, Fábio Wellington Ataíde Alves, Zéu Palmeira Sobrinho e, especialmente, minha orientadora Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave, os quais cultivo profunda admiração. Ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, notadamente a Promotoria da Infância e da Juventude, instituição que tive a honra de ser estagiária, cujos ensinamentos e carinho levarei comigo eternamente. Aos meus amigos, sobretudo a Camila Luiza Amorim Costa, a Laura Jéssyca Santiago Dias, a Gabrielle Leite do Santos, a Thacianny Thays de Andrade e a Luciana Salviano Marques, pela inspiração e alegria de desfrutar da companhia de vocês. A minha família, principalmente aos meus pais Leonézia Mendes Pinheiro e Ricardo Antônio Fernandes Pinheiro, aos meus irmãos Rafael José Mendes Pinheiro e Rodrigo José Mendes Pinheiro, ao meu sobrinho Carlos Ricardo Barros Pinheiro e a minha saudosa avó Terezinha Fernandes de Oliveira, pela certeza do amor e do suporte incondicionais. Ao meu namorado Manoel Victor do Nascimento Guedes (e a sua família, que considero como minha fosse), por ser a melhor pessoa que eu poderia ter ao meu lado. A Deus, por tudo. RESUMO O cumprimento de sentença e a execução de obrigações de natureza alimentícia enxergaram com o advento do Código de Processo Civil de 2015, sobretudo com a positivação da cláusula geral de efetivação (encartada em seu art. 139, inc. IV) a possibilidade de ampliar os meios executivos para a efetivação do direito a alimentos dos credores. O surgimento deste dispositivo representou um avanço nas obrigações de pagar quantia certa, porquanto as Leis nº 8.952/1994 e 10.444/2002 já previam a aplicação das medidas atípicas nas obrigações de fazer, não fazer e de entregar coisa. Essa nova roupagem representou um rompimento com o modelo de tipicidade dos meios executivos anteriormente consagrado no ordenamento pátrio. Para estabelecer a argumentação trazida, a presente pesquisa foi pautada em revisão bibliográfica. Utiliza-se da pesquisa qualitativa e do método dedutivo. Inicialmente, analisou-se as medidas encartadas no art. 139, inc. IV, do CPC/15, com enfoque na medida coercitiva de prisão civil, estudando sua natureza, abrangência, possibilidade de alcance em diversos tipos de alimentos e de obrigações. Em seguida, mergulhando nas obrigações alimentícias, examina-se a possibilidade de incidência das medidas atípicas em diversas hipóteses, fazendo uma análise afinada com as normas processuais que definem os limites de sua aplicação. Arrimando-se nos parâmetros de controle estabelecidos, este trabalho busca responder questões práticas de aplicação das medidas típicas e atípicas nas obrigações alimentícias, diferenciando-as entre: obrigação alimentícia de rito expropriatório e obrigação alimentícia de rito coercitivo pessoal. Dentre os limites apresentados, destacam-se: a vontade do requerente, a natureza das medidas sob à ótica da patrimonialidade e a (im)possibilidade de restrição de direitos fundamentais. Por fim, conclui-se que os parâmetros de controle estão assentados nos diplomas normativos, de sorte que a atuação do magistrado deve ser guiada e restringida a eles. Palavras-Chave: Direito Processual. Obrigações Alimentícias. Prisão Civil. Meios Executivos Atípicos. ABSTRACT The compliance with the judgment and the alimony obligation execution saw, with the enactment of Civil Procedure Code of 2015, above all with the affirmation of general enforcement clause (inserted in its article 139, subsection IV), the possibility to increase the executive means to the enforcement of creditors’ maintenance rights. The emergence of this device represented an improvement in obligations of paying the right amount, because the laws 8.952/1994 and 10.444/2002 already require the implementation of atypical measures on the obligation to do, not to do and deliver things. This new apparel represented a break with the typical model of executive means previously established in the Brazilian law tools. To authenticate the brought argumentation, the present research was guided on bibliographic review. It was used qualitative research and deductive method. Initially, the measures inserted in the article 139, subsection IV, of CPC/15 were analyzed, focusing on coercive measure of civil imprisonment, studying its nature, coverage, possibility of reach a number of alimony and obligations. After that, delving into the alimony obligations, the possibility of incidence of atypical measures in a number of hypotheses were examined, performing an analysis in line with the procedural rules, which defines the limits of its application. Arranging itself on the established control parameters, this paper attempted to respond practical issues concerning typical and atypical measures application in the alimony obligations, distinguishing them between: alimony obligation of expropriating rite and alimony obligation of personal coercive rite. Among the presented limits, it is worth highlighting that: the applicant’s will, the nature of the measures from the perspective of ownership and the (im) possibility of fundamental rights restrictions. Finally, one may conclude that the control parameters ate based on the pieces of legislation, therefore the judge performance must be guided and limited to them. Key-words: Procedural Law. Alimony Obligations. Civil Imprisonment. Atypical Executive Means. Sumário 1. INTRODUÇÃO .................................................................................................. 6 2. MEDIDAS TÍPICAS E ATÍPICAS. ................................................................. 8 2.1 MEDIDAS INDUTIVAS, MANDAMENTAIS, SUB-ROGATÓRIAS E COERCITIVAS. ..................................................................................................................... 9 2.2 PRISÃO CIVIL. ................................................................................................. 11 2.2.2 Obrigações de fazer, não fazer e de dar ...................................................... 14 2.2.3 Obrigações alimentares legítimas, indenizatórias, convencionais e outras classificações .................................................................................................................... 17 3. APLICAÇÃO DO ART. 139, INCISO IV, DO CPC/15 NAS OBRIGAÇÕES DE NATUREZA ALIMENTAR. .......................................................................................... 23 3.1 O CARÁTER PRINCIPAL DA MEDIDA TÍPICA. ......................................... 23 3.2 LIMITAÇÃO DA EXECUÇÃO PELA EXTENSÃO DO PATRIMÔNIO DO DEVEDOR (ART. 789 DO CPC/15 E ART. 391 DO CC/02). ........................................... 26 3.3 CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS. ..................... 29 3.4 LIMITES E ALCANCES DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS NAS OBRIGAÇÕES DE PAGAR QUANTIA CERTA .............................................................. 33 3.4.1 Pode o juiz determinar a prisão civil do devedor, caso ela já tenha sido afastada em negócio jurídico processual? ........................................................................ 34 3.4.2 É possível a adoção de uma medida executiva atípica que limite direitos fundamentais? ................................................................................................................... 35 3.4.3 Vontade do credor e o papel do magistrado. ............................................... 37 3.5 REFLETINDO SOBRE POSSÍVEIS MEDIDAS ATÍPICAS A SEREM APLICADAS ........................................................................................................................ 40 3.6 PROCEDIMENTO. ............................................................................................ 47 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. .......................................................................... 53 REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 56 6 1. INTRODUÇÃO O Código de Processo Civil de 1973, no que tange às obrigações de pagar quantia, era regido pelo princípio da tipicidade dos meios executivos, de sorte que somente era admissível a incidência de medidas executivas previstas em lei. No referido modelo, haviam muitas críticas acerca da falta de efetividade da execução, o que impulsionou a elaboração de estratégias mais complexas. Sob a lógica da tipicidade das medidas, mesmo prevendo medidas executivas potencialmente mais efetivas, o juiz estava amarrado a estrita legalidade da norma. Com o advento da cláusula geral de efetivação (art. 139, inc. IV, do CPC/15), houve uma ampliação do poder-dever do magistrado, de modo que passou a ter maior espaço para concretizar as tutelas concedidas ou homologadas em juízo, mediante a adoção de medidas típicas e atípicas nas obrigações de pagar quantia. Nesse cenário, ao mesmo tempo em que as técnicas atípicas surgem como uma possibilidade de mitigar essas amarras, aparecem como um dever do juiz de observar os ditames normativos que orientam a sua atividade. Sendo inquestionável que tais medidas possibilitam uma ampliação do acesso à justiça. Nesse diapasão, diversas questões acerca dos limites da aplicação desses meios executórios e a extensão de seu alcance são levantadas no mundo jurídico, sobretudo em virtude do conteúdo das decisões proferidas pelo Judiciário, as quais, por vezes, conflitam entre si. Diante disso, no afã de tentar entender a abrangência das medidas executivas, este trabalho teve suas primeiras inspirações. Partindo da análise de normas constitucionais e infraconstitucionais, tenta-se traçar uma linha de raciocínio jurídico a ser empregada na prática forense. Com realce nas normas da patrimonialidade (art. 789, CPC/15 e art. 391, CC/02), da proporcionalidade (art. 8º, CPC/15) e da menor onerosidade (art. 805, CPC/15); aliado ao estudo das regras do contraditório (arts. 7º, 9º e 10, CPC/15) e da obrigatoriedade da fundamentação das decisões (arts. 371 e 489, CPC/15). O princípio da patrimonialidade recebe papel de destaque, de sorte que a presente pesquisa busca analisar quais medidas executivas foram idealizadas para cada obrigação, a partir do estudo da sua incidência nas respectivas obrigações e da sua evolução no ordenamento jurídico. Este estudo se mostra relevante na medida em que delimita critérios de aplicação das técnicas executivas e realça os casos de (in)aplicabilidade das medidas executivas atípicas nas 7 obrigações de fazer, não fazer, de dar e de pagar quantia certa, com ênfase nas obrigações alimentícias. Diante desse contexto, esta pesquisa analisa os tipos de medidas executivas que podem ser adotadas e em quais circunstâncias. O segundo capítulo deste trabalho visa analisar as medidas presentes no art. 139, IV, do CPC/15, sua natureza, com enfoque nos meios coercitivos, sobretudo sob a via da prisão civil. Averiguando as possibilidades de sua incidência nas diversas obrigações e se a sua aplicação é possível independentemente da origem alimentar. Discute-se se a prisão civil é uma medida inefetiva e, caso seja, se a cláusula geral de efetivação aplicada às obrigações alimentícias afastaria a determinação da prisão civil no caso concreto ou, sendo efetiva, pode ser aplicada em qualquer obrigação. O terceiro capítulo é destinado a tentar responder diversos questionamentos levantados durante a pesquisa, dentre eles: O magistrado é obrigado a aplicar a prisão civil, caso seja essa a vontade do credor? O magistrado está adstrito a medida atípica solicitada pela parte exequente? É possível o magistrado ordenar a prisão civil, caso tenha sido afastada em negócio jurídico processual? Estuda-se o caráter das medidas atípicas nas obrigações de pagar quantia certa, na tentativa de definir se são ordinárias ou subsidiárias. O parâmetro adotado será o procedimento destinado a cada obrigação, posto que a interpretação da cláusula geral de efetivação deve ser feita a partir da análise dos demais dispositivos normativos aplicados as obrigações de pagar quantia. O mencionado capítulo busca averiguar se a aplicação das medidas atípicas, no caso das obrigações de alimentos, possuem limites explícitos e, se assim for, se devem ser aplicadas sempre de forma subsidiária. Além disso, verificar se apenas nas obrigações alimentícias, em que o credor tenha optado pelo rito da prisão civil, é possível utilizar medidas atípicas de coerção pessoal que limite direitos fundamentais ou se sua incidência é permitida em todas as obrigações de pagar quantia. O método de abordagem será o dedutivo. E o método de procedimento será de revisão bibliográfica. Desta feita, com base nas posições doutrinárias e jurisprudenciais, traça-se premissas normativas, limites teóricos e analisa-se a aplicação dessas teses em casos concretos e hipotéticos, sem esquecer de observar as minúcias do procedimento. 8 2. MEDIDAS TÍPICAS E ATÍPICAS. As medidas típicas e atípicas têm como finalidade principal dar efetividade à tutela específica ou obter resultado prático equivalente ao da demanda desejada. Marcelo Guerra apud Minami (2018, p. 64) traz uma breve explicação acerca da classificação das providências jurisdicionais adotadas no ordenamento pátrio, a qual pode, facilmente, ser aproveitada para a compreensão das medidas executivas, qual seja: a) típico, quando as providências que o compõem são tipificadas em lei; b) atípico, quando as providências que o integram são determinadas pelo juiz; c) misto [adotado pelo Brasil], quando é construído por providências típicas (predeterminadas na lei) e atípicas (determinadas pelo juiz, caso a caso) (MINAMI, 2018, p. 64) Cada obrigação possui uma técnica respectiva, definida em lei, que deve ser utilizada para a efetivação de demandas, nas hipóteses em que o devedor não cumpra voluntariamente o seu dever. No caso das obrigações de natureza alimentar, as medidas típicas empregadas podem ser as positivadas no rito expropriatório (arts. 523 a 527 e arts. 824 a 909, CPC/15) ou no da coerção pessoal (arts. 528 a 533 e 911 a 913), a depender da vontade do credor. Afora essas, cabe também a observância de medidas atípicas. A sua incorporação remonta o final do século XX, tendo como marco inicial o art. 84, caput e §5º, do CDC1. No ordenamento processual civil, é marcada pelas Leis nº 8.952/1994, 10.444/2002 e 13.105/2015, as quais, respectivamente, propiciaram a aplicação de medidas não típicas nas obrigações de fazer ou de não fazer; de entregar coisa; e, finalmente, de pagar quantia. Isso se deve à ruptura da visão do Estado como inimigo público, aliada a nova roupagem de protetor dos direitos dos cidadãos, tendo em vista que tais acepções impulsionaram o legislador a conferir ao magistrado “mobilidade necessária para prestar tutela efetiva aos direitos”. Nesse sentido, a suplantação do princípio da tipicidade permite que o juiz e a parte autora possuam “amplo poder para requerer e determinar a modalidade executiva adequada ao caso concreto” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 762-764). 1 CDC. Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. 9 Houve significativa revolução na forma de encarar as medidas executivas atípicas após a positivação das cláusulas gerais de efetivação, notadamente após a edição do art. 139, IV, CPC/152, pois a sua observância passou a alcançar a execução advinda de todos os tipos de obrigações, inclusive a obrigação de pagar quantia certa. No âmbito do Judiciário, mesmo antes do advento do novo CPC/15, já era reconhecida a sua existência pela Colenda Corte Superior nos casos de tutelas de saúde, buscando-se o cumprimento da obrigação do Estado em fornecer medicamentos, mediante a aplicação de medidas coercitivas, como o bloqueio ou o sequestro de verbas públicas (NEVES, 2018, p. 1.074). Com efeito, mesmo frente a positivação da sua abrangência, parte da doutrina ainda se mostra resistente a sua aplicabilidade, defendendo a impossibilidade do seu uso sob a justificativa de que não encontrariam amparo legal. Tal corrente doutrinária, substancia-se em interpretação dada ao art. 5º, inc. LIV, da Magna Carta, de sorte que alguém somente poderia ser privado de seus bens mediante esquema pré-definido em lei (ASSIS, 2016, p. 87-88). De outra banda, nota-se que grande parte da doutrina enxerga com bons olhos a positivação das medidas atípicas, eis que representa a possiblidade de transformar a má reputação que a fase da execução possui, apresentando-se como uma luz no fim do túnel capaz de efetivar o direito material reconhecido em juízo. 2.1 MEDIDAS INDUTIVAS, MANDAMENTAIS, SUB-ROGATÓRIAS E COERCITIVAS. O legislador previu quatro espécies de medidas executivas que podem ser aplicadas no ordenamento jurídico, quais sejam: indutivas, mandamentais, sub-rogatórias e coercitivas. Neste tópico pretende-se analisar, brevemente, o conceito de cada uma delas e como são enxergadas pela doutrina. Embora exista previsão expressa de sua existência no rol das medidas atípicas (art. 139, inc. IV, do CPC/15), o fato é que, para parte da doutrina, a incidência da técnica indutiva é limitada ou inexistente. 2 Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; 10 As medidas indutivas negativas foram incorporadas no art. 139, IV, do CPC/15 com o status de medida coercitiva, destinando as ditas indutivas o caráter eminentemente de sanção positiva, a fim de incentivar o cumprimento da ordem. Embora a aplicação de medidas atípicas dessa natureza seja permitida, não se pode negar que a recompensa dada ao executado não poderia acarretar prejuízo ao exequente. Diante disto, o benefício apenas será permitido quando este fizer parte da própria jurisdição (TALAMINI, 2018, p. 54-56). Em sentido diverso, a inviabilidade da adoção de meio atípico indutivo é absoluta e é apreendida tanto porque não se pode diminuir o conteúdo da dívida sem a anuência da parte credora, quanto porque a concessão de qualquer isenção de custas processuais exigiria autorização legislativa, não cabível, pois, mediante concessão do Judiciário (CARREIRA; ABREU, 2018, p. 243). No que se refere ao instrumento mandamental, não se trata, em verdade, de meio executivo, mas de efeito das ordens judiciais advindas de medidas indutivas e sub-rogatórias (CARREIRA, 2018, p. 245). De outra banda, pautada na eficácia das ações, a natureza mandamental é colocada como uma de suas classes (declarativa, condenatória, constitutiva, executiva e mandamental). Com efeito, maior parte da doutrina acolhe a categorização das ações embasada apenas nas três primeiras espécies (ASSIS, 2016, p. 53). As sub-rogatórias são obrigações em que o Poder Judiciário determina medida substituta a atitude esperada pelo devedor, capaz de adimplir sua dívida. No caso das obrigações pecuniárias, esta medida é muito observada quando se aplica a técnica da expropriação. As medidas sub-rogatórias são divididas em três meios: a) desapossamento, muito utilizado nas obrigações de entregar coisa certa; b) transformação, usada especialmente nas obrigações de fazer fungíveis; e c) expropriação, aplicada nas obrigações pecuniárias. Este último meio, por sua vez, é subdividido em quatro formas de execução: desconto, adjudicação, alienação forçada e apropriação (ASSIS, 2016, p. 93-97). Os meios coercitivos não substituem a atividade do devedor, mas induzem a sua realização. Um exemplo típico desta técnica é a prisão civil do devedor de alimentos. Ressalta-se a complexidade na aplicação desta medida no caso concreto, eis que a desproporcionalidade entre o bem atingido e o bem tutelado é inerente a sua própria natureza (TALAMINI, 2018, p. 31). Por seu turno, para os autores Didier, Cunha, Braga e Oliveira, o art. 139, IV, do CPC/15 apresenta uma atecnia, porquanto medidas mandamentais, indutivas e coercitivas representam a mesma coisa (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 310). 11 2.2 PRISÃO CIVIL. Situado, topograficamente, no rol dos direitos e garantias fundamentais, o direito à liberdade, sob o enfoque da proibição da prisão civil por dívida, está positivado no inciso LXVII, do art. 5º, da CRFB/88. Neste mesmo dispositivo, constata-se as exceções da sua vedação, abrangendo os casos de obrigação alimentícia e do depositário infiel. A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), assinada em 22 de novembro de 1969, entrou em vigor no Brasil em 25 de setembro de 1992, mediante o depósito da carta de adesão, nos moldes do que dispõe o segundo parágrafo do seu artigo 743 (BRASIL, 1969). Desde então, conforme dispõe o sétimo parágrafo, do artigo 7º, do Decreto nº 678/924, a possibilidade de prisão civil restou resumida, unicamente, a hipótese de inadimplemento de obrigação alimentar (BRASIL, 1992). Posteriormente, tal entendimento foi reafirmado no ordenamento jurídico sob as vestes da súmula vinculante 255 e da súmula 309 do STJ6, cujo teor adquiriu vasta adesão nos órgãos jurisdicionais7. 3 Art. 72, 2. A ratificação desta Convenção ou a adesão a ela efetuar-se-á mediante depósito de um instrumento de ratificação ou de adesão na Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos. Esta Convenção entrará em vigor logo que onze Estados houverem depositado os seus respectivos instrumentos de ratificação ou de adesão. Com referência a qualquer outro Estado que a ratificar ou que a ela aderir ulteriormente, a Convenção entrará em vigor na data do depósito do seu instrumento de ratificação ou de adesão. 4 Art. 7. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. 5 Súmula vinculante nº 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. 6 Súmula 309, STJ: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. 7 STF. Aplicações das súmulas do STF. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1268>. (...) diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na CF/1988, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da CF/1988 sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII) não foi revogada (...), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (...). Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (...) Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao PIDCP (art. 11) e à CADH — Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, LXVII, da CF/1988, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel. [RE 466.343, voto do rel. min. Cezar Peluso, P, j. 3-12-2008, DJE 104 de 5-6-2009, Tema 60.] A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no direito nacional. 2. Há o caráter especial do PIDCP (art. 11) e da CADH — Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da CF/1988, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos 12 Os alimentos estão inseridos no conceito de direitos fundamentais sociais, positivados no art. 6º da CRFB/88, cuja amplitude abrange os insumos necessários a suprir as necessidades vitais de uma pessoa, como educação, saúde, alimentação, moradia, transporte e lazer. O direito ao alimento, portanto, possui caráter social, sendo também função do Estado a busca pela sua efetivação. Isto porque o Estado possui a incumbência de proteger o núcleo da sociedade (art. 226, CRFB/88), devendo atuar caso a família, por si só, não consiga se auto prover. Na esteira, enfatiza-se que a Magna Carta (art. 227, CRFB/88) destinou à criança e ao adolescente tratamento diferenciado, qualificado pela proteção integral e pela prioridade no recebimento de frutíferas condições para uma vida digna, a qual somente é viável mediante o recebimento dos referenciados alimentos. Nesse toar, frisa-se que a prisão civil é cingida aos casos de obrigações alimentícias em virtude de disposição constitucional. Insta afirmar que os alimentos são essenciais na garantia do mínimo existencial, eis que sem eles a vida não conseguiria florir. Dito isto, cumpre dizer que é função do magistrado reprimir comportamentos que firam a dignidade da justiça (art. 139, III, CPC/15), assim como garantir o cumprimento das decisões judicias e das pretensões contidas nas tutelas extrajudiciais (art. 139, IV, CPC/15). É objeto deste trabalho analisar em quais destas situações é legítima a incidência da prisão civil. Não se pode olvidar que diversos limites são disciplinados e é dever, também, do magistrado entender seu papel no Direito e se curvar às limitações impostas por este. Sob à égide da atipicidade dos meios executivos, “é certo que o magistrado está ‘livre’ para escolher em cada caso concreto” as técnicas executivas “que sejam mais adequadas, necessárias, proporcionais e razoáveis para assegurar o cumprimento da ordem judicial”. Doutro norte, como não vigora no ordenamento jurídico a atipicidade das medidas sancionatórias, o magistrado não tem essa mesma liberdade, devendo ser restrito as previsões postas pelo legislador (RODRIGUES, 2018, p. 86-87). subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. 3. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5º, § 2º, da Carta Magna expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, consequentemente, não admite mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 4. Habeas corpus concedido. [HC 95.967, rel. min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 11-11-2008, DJE 227 de 28-11-2008.] 13 Para Rodrigues (2018, p. 85-86), “o que define uma medida processual como coercitiva ou punitiva é a sua finalidade imediata (...) se ela serve de instrumento necessário e adequado para se obter um resultado a realizar ou se ela serve para punir uma conduta já realizada”. Nesse sentir, deve-se observar, caso a caso, qual a finalidade da medida aplicada, coercitiva ou sancionatória. Diante da primeira situação, deve-se observar se houve o emprego correto dos parâmetros de controle das medidas típicas e atípicas. Frente a segunda hipótese, deve-se averiguar se o diploma normativo prevê tal medida, caso contrário, o poder-dever do magistrado extrapolaria os muros da legalidade e imputaria ao jurisdicionando ônus além do devido. Outra característica intrínseca das medidas coercitivas é a inalterabilidade da obrigação que a ensejou, mesmo após o seu cumprimento. No caso da prisão civil, por exemplo, após o período encarcerado, a obrigação de pagar os alimentos não estará satisfeita, permanecendo o dever do alimentante em pagar a quantia devida. A doutrina é uníssona em afirmar que a prisão civil do devedor só é admissível quando imprimir feição coercitiva. Esta é a justificativa da sua inaplicabilidade no caso do devedor de alimentos não ter patrimônio capaz de satisfazer a dívida. Pois, se assim não fosse, estaria diante de clássica aplicação de medida punitiva, tendo em vista que o conhecimento prévio da inexistência de patrimônio expurgaria o caráter de pressão psicológica da medida, eis que a razão do adimplemento residiria na falta de meios para tanto e não na eventual tentativa de desvio da obrigação. Nessa esteira, impende registrar que em mais de um momento a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça apontou diversas balizas para a aplicação das medidas atípicas, dentre elas: a necessidade de fundamentação das decisões, a obrigatoriedade de esgotamento prévio das medidas típicas, a possiblidade de restrição de direitos fundamentais, a observância do contraditório e do postulado da proporcionalidade e a imprescindibilidade da demonstração de indícios de que o devedor está ocultando patrimônio expropriável capaz de satisfazer a obrigação firmada (BRASIL, 2019a)8. 8 A fim de reforçar o afirmado, tem-se o seguinte julgado: RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CHEQUES. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS. ART. 139, IV, DO CPC/15. CABIMENTO. DELINEAMENTO DE DIRETRIZES A SEREM OBSERVADAS PARA SUA APLICAÇÃO. 1. Ação distribuída em 1/4/2009. Recurso especial interposto em 21/9/2018. Autos conclusos à Relatora em 7/1/2019. 2. O propósito recursal é definir se a suspensão da carteira nacional de habilitação e a retenção do passaporte do devedor de obrigação de pagar quantia são medidas viáveis de serem adotadas pelo juiz condutor do processo executivo. 3. A interposição de recurso especial não é cabível com base em suposta violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, a da CF/88. 4. O Código de Processo Civil de 2015, a fim de garantir maior celeridade e efetividade ao processo, positivou regra segundo a qual incumbe ao juiz determinar todas as medidas 14 2.2.2 Obrigações de fazer, não fazer e de dar Um ponto que deve ser discutido é acerca de quais obrigações é possível a incidência da prisão civil, posto que muito se fala sobre a (im)possibilidade de aplica-la como medida atípica em obrigações que não se referem a alimentos. Na visão de Aragão (2018, 96-108), a prisão é uma das medidas coercitivas mais eficientes, de modo que deveria ser estendida para outras obrigações além da alimentícia. Arrimado no Direito alemão e inglês, o doutrinador defende a utilização da prisão civil como medida coercitiva atípica em casos que o direito do exequente for mais relevante que a liberdade de locomoção do executado, desde que sejam respeitados os seguintes requisitos: I) subsidiariedade em relação aos meios executórios típicos; II) possibilidade de cumprimento da prestação pelo destinatário da ordem; III) indispensabilidade da submissão do meio executório atípico indicado pelo juiz ao contraditório; IV) fundamentação adequada quanto à escolha da medida; V) o conteúdo não patrimonial da obrigação; VI) o direito a ser tutelado possuir relevância maior que a liberdade de locomoção no caso concreto; e VII) a excepcionalidade da medida (ARAGÃO, 2018, p. 108). Interpretar o art. 5º, inc. LXVII, da CRFB/88, no sentido de expurgar qualquer possibilidade de aplicação de prisão civil para além dos casos de devedor de alimentos e de depositário infiel, implicaria no esvaziamento do significado do termo “dívida” ali empregado. Leitura dessa natureza limitaria a tutela de direitos fundamentais. Nesse sentido, “a doutrina, consciente da importância da natureza não patrimonial de certos direitos, não pode ver na norma constitucional que proíbe a prisão por dívida uma porta aberta para a expropriação de direitos fundamentais para a sociedade” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 806-807). indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (art. 139, IV). 5. A interpretação sistemática do ordenamento jurídico revela, todavia, que tal previsão legal não autoriza a adoção indiscriminada de qualquer medida executiva, independentemente de balizas ou meios de controle efetivos. 6. De acordo com o entendimento do STJ, as modernas regras de processo, ainda respaldadas pela busca da efetividade jurisdicional, em nenhuma circunstância poderão se distanciar dos ditames constitucionais, apenas sendo possível a implementação de comandos não discricionários ou que restrinjam direitos individuais de forma razoável. Precedente específico. 7. A adoção de meios executivos atípicos é cabível desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade. 8. Situação concreta em que o Tribunal a quo indeferiu o pedido do recorrente de adoção de medidas executivas atípicas sob o fundamento de que não há sinais de que o devedor esteja ocultando patrimônio, mas sim de que não possui, de fato, bens aptos a serem expropriados. 9. Como essa circunstância se coaduna com o entendimento propugnado neste julgamento, é de rigor - à vista da impossibilidade de esta Corte revolver o conteúdo fático-probatório dos autos - a manutenção do aresto combatido. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (STJ - REsp: 1788950 MT 2018/0343835-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/04/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2019) 15 A prisão deve ser utilizada como meio executório capaz de estimular o devedor a adimplir dever legal que não exija alguma espécie de prestação patrimonial. Sob à égide do artigo 536, caput e §1º, do CPC/159 e do artigo 84, §5º, do CDC10, os autores fundamentam que o magistrado tem o poder de aplicar o meio executório necessário e o dever de fundamentar a adequação e necessidade do método adotado. Na medida em que “o equívoco contido na justificativa é que evidenciará a ilegitimidade da escolha do juiz” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 809-810). Entretanto, o juiz apenas poderá aplicar a prisão civil quando restar demonstrado a impossibilidade de alcançar tutela mediante o emprego de outras medidas executórias (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 810). Nesse sentir, a prisão civil, com base na teoria dos direitos fundamentais, pode ser aplicada, em casos excepcionais, como medida atípica, desde que fique demonstrado ser o “único meio idôneo, necessário e razoável à realização de outros direitos fundamentais” (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 334-335). É bem verdade que existe discussão acerca do termo “dívida” encartado no art. 5º, inc. LXVII, da CRFB/88, polarizando no âmbito doutrinário o entendimento acerca do alcance da expressão. Há doutrinadores que defendem a leitura extensiva da terminologia, abraçando todas as obrigações que detenham caráter pecuniário, seja direto ou indireto. Doutra banda, há pensadores (como acima demonstrado) que patrocinam a ideia da leitura restritiva do termo, limitando-o apenas para os casos de obrigação de pagar quantia. Nota-se, portanto, que esta última corrente viabiliza a aplicação da prisão civil para diversas obrigações de natureza pecuniária indireta, além das obrigações alimentícias (ARAGÃO, 2018, p. 96-97). Embora a atraente aparência desta última tese, entende-se como deslocada. Posto que, conforme delineado ao longo deste trabalho, diversos foram os dispositivos criados para limitar a incidência da prisão civil apenas nas obrigações alimentícias. 9 Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. § 1º Para atender ao disposto no caput , o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. 10 Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. 16 Quando o constituinte, manifestamente, dispõe que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel” (BRASIL, 1988), resta claro que as únicas hipóteses permissivas para a sua aplicação foram delimitadas pelo próprio comando. Ampliar essas possibilidades pela via Judiciária e não mediante emenda constitucional deve ser visto como usurpação de poder e flagrante violação do Princípio da Separação dos Poderes. Além disso, não é razoável que o legislador tenha se preocupado tanto em delimitar a aplicação da prisão civil em um caso que incide diretamente em direito tão basilar e, simplesmente, permitir a ocorrência desta mesma técnica nas demais obrigações mediante a leitura de um termo de interpretação abrangente. Perceba, ainda, que, sob à ótica do Código de Processo Civil, quando se trata de cumprimento de sentença ou de execução de obrigações de fazer, de não fazer ou de entregar coisa, não há menção sobre a possibilidade de imposição da prisão civil como técnica para pressionar o seu cumprimento. Mesmo considerando que as medidas ali dispostas possuem caráter exemplificativo, em razão da gravidade da medida (prisão civil), seria razoável a sua positivação. Para além disso, cumpre rememorar a existência da norma da responsabilidade patrimonial, encartado no art. 789 do CPC/1511 e no art. 391 do CC/0212, na medida em que limitam a responsabilização do devedor ao seu patrimônio, seja ele presente ou futuro. Demonstrando que a regra é pela aplicação da atividade executória que ataque o patrimônio do devedor, somente sendo possível a adoção de medida diversa diante de expressa disposição legal. O fato é que muito se discute acerca do alcance da prisão civil. Embora parte da doutrina visualize a possiblidade de sua aplicação como medida atípica em obrigações diversas da natureza alimentícia, outra parte da doutrina enxerga esta medida desarrazoada mesmo quando se está diante de inadimplemento de obrigação alimentícia, sendo expressiva uma terceira opinião, que defende a sua admissão somente nos casos de devedor inescusável de alimentos. Esta pesquisa afina-se a esta última corrente, conforme será demonstrado ao longo deste trabalho. 11 CPC/15. Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. 12 CC/02. Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. 17 De toda sorte, não se pode desprezar a concepção de que a alusiva norma demonstra a evolução do Direito, sobretudo quando comprado ao Direito romano - pautado na vingança privada (Lei das XII Tábuas), visto que foi adquirindo feições mais humanizadas, empenhando- se pela efetivação da dignidade da pessoa humana. Alcançando patamares mais elevados de proteção ao mínimo existencial, ao ponto de proibir a busca a qualquer preço da satisfação do direito do exequente e de preservar o patrimônio mais substancial do devedor (aquele que possibilita a sua subsistência). Com efeito, nem mesmo a prisão civil pode ser vista com uma exceção a este princípio, tendo em vista que sua natureza é coercitiva e não de satisfação da dívida (NEVES, 2018, p. 1.132-1.135). Para Abelha, a execução indireta é uma relativização da regra da patrimonialidade, posto que limita a liberdade do devedor (ABELHA, 2015, n.p). A legislação processual brasileira, desde o Código de Processo Civil/1973, convive com o princípio da responsabilidade patrimonial e pessoal. Aquele presente nas obrigações de pagar quantia, excetuando-se os casos de obrigações alimentícias; esse privilegiado nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 785-786). A exceção ao princípio da patrimonialidade, nas obrigações de pagar quantia, foi devidamente prevista na Constituição Federal e na Lei 13.105/2015. Partindo dessa premissa, aliado ao disposto no art. 139, inc. IV, do CPC/15, somente é admissível o magistrado aplicar medidas atípicas de coerção pessoal quando estiver diante de obrigação alimentícia que possa resultar em prisão. Por outro lado, aplicar medidas atípicas de natureza pessoal em obrigações que tipicamente não possibilitam a incidência de técnica desta estirpe demonstra desprezo a ordem jurídica e ao sistema pensado para cada obrigação. 2.2.3 Obrigações alimentares legítimas, indenizatórias, convencionais e outras classificações Há ampla discussão se a decretação da prisão civil se restringe aos casos dos alimentos legítimos ou se engloba todas as obrigações alimentícias. Isto porque a percepção de alimentos não se restringe aos categorizados como legítimos, abraçando toda prestação cuja finalidade seja a subsistência do legitimado ou dos seus dependentes, como prestações remuneratórias trabalhistas, indenizatórias decorrentes de condutas ilícitas (desde que destinadas à subsistência das vítimas ou dos seus familiares) e deveres estatais de segunda dimensão para a garantia de direitos fundamentais (educação, saúde etc) (TALAMINI, 2018, p. 32-33). 18 É sabido que o Estado não tem condições financeiras e estruturais para atuar como garantidor dos alimentos de todos os seus cidadãos que não conseguem se auto prover, seja por questão etária, seja por qualquer outro motivo que o impeça de, em decorrência do seu ofício, conseguir o seu sustento. Em razão disto, transfere esse encargo aos parentes, transformando “a solidariedade familiar em dever alimentar”. De forma mais aprofundada, a doutrina ensina que o dever dos genitores em sustentar os filhos menores de idade decorre do poder familiar (art. 229, CRFB/88); o dever de fornecer alimentos aos demais parentes advém da solidariedade familiar; e, por sua vez, quando se trata de obrigação alimentar derivada da relação do casamento ou da união estável, tal origem reside no dever de mútua assistência (DIAS, 2016, p. 938-939). Os alimentos possuem naturezas jurídicas diferentes, a depender da sua origem, demonstrando efeitos igualmente distintos. Sua razão de ser pode advir das seguintes situações: a) relação familiar, de parentesco ou conjugal; b) acordos contratuais ou disposição testamentária e c) ato ilícito (DIAS, 2016, p. 938). Os primeiros são denominados de legais, legítimos ou familiares; os segundos de voluntários, contratuais ou convencionais; e os terceiros de indenizatórios, compensatórios, ressarcitórios ou indenitários. Em elucidativa explanação, Tartuce (2016) ensina sobre as espécies de alimentos quando o objeto é a fonte, da seguinte forma: a) Alimentos legais: decorrentes da norma jurídica, estando fundamentados no Direito de Família e decorrentes de casamento, união estável ou relações de parentesco (art. 1.694 do CC). Os citados alimentos igualmente podem ser definidos como familiares. Por força da Lei 11.804/2008 também são devidos os alimentos gravídicos, ao nascituro e à mulher gestante. Na falta de pagamento desses alimentos, cabe a prisão civil do devedor (art. 5.º, LXVII, da CF/1988). (...) b) Alimentos convencionais: fixados por força de contrato, testamento ou legado, ou seja, que decorrem da autonomia privada do instituidor. Não cabe prisão civil pela falta do seu pagamento, a não ser que sejam legais. c) Alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários: são aqueles devidos em virtude da prática de um ato ilícito como, por exemplo, o homicídio, hipótese em que as pessoas que do morto dependiam podem pleiteá-los (art. 948, II, do CC). Também não cabe prisão civil pela falta de pagamento desses alimentos (STJ, HC 92.100/DF, 3.ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 13.11.2007, DJ 01.02.2008, p. 1; STJ, REsp 93.948/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 02.04.1998, DJ 01.06.1998, p. 79). Essa premissa deve ser mantida com o Novo CPC, no entendimento deste autor. Como é notório, o art. 533 do Estatuto Processual emergente trata do instituto, sem qualquer menção à prisão civil. Tal categoria é estudada no âmbito da responsabilidade civil (TARTUCE, 2016, p. 1.433). 19 Nota-se que a prisão civil do devedor de alimentos, na visão do autor, somente é cabível frente aos alimentos classificados como legítimos, não sendo admissível nos casos de dívida decorrente de alimentos convencionais ou indenizatórios. A partir da interpretação dada ao art. 5º, inciso LXVII, da CRFB/88, percebe-se que somente os alimentos legais ou legítimos possibilitam a prisão civil (NADER, 2016, p. 713). Para Gagliano, é desarrazoado aplicar interpretação ampliativa para a imposição de medida restritiva (GAGLIANO, 2017, p. 808). Cumpre destacar, ainda, o fundamento trazido por Tartuce, no sentido de que o legislador no momento da elaboração do artigo 533 do CPC/1513 não estabeleceu a possibilidade de uso da prisão civil como medida executiva, demonstrando, portanto, não ter sido essa sua intenção (TARTUCE, 2016, p. 1.433). Doutra banda, para Assis, não há justificativas para não aplicar a coerção pessoal aos alimentos indenizatórios, quando não existir garantia apresentada pelo devedor (ASSIS, 2016, p. 127). Segundo Neves, não há razão para limitar a prisão civil aos alimentos legais, devendo a coerção pessoal recair em qualquer obrigação alimentícia independente da sua finalidade (NEVES, 2018, p. 1.322). Em igual sentido, concluem os doutrinadores Marinoni, Arenhart, Mitidiero e Oliveira (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 1.094). Conforme Assis, o ordenamento jurídico não impõe restrições de meios executórios a depender da classe de alimentos (naturais, civis, legítimos, definitivos, provisórios ou provisionais) (ASSIS, 2016, p. 125). Diante desse cenário de embate doutrinário, embora não exista diferenciação normativa explícita, seja constitucional, seja infraconstitucional, delineando qual o tipo de alimento autoriza a prisão civil, sua extensão é concluída pela leitura sistemática do ordenamento, tendo em vista que se trata de medida excepcional e extremamente gravosa. Sabe-se que a origem dos alimentos legítimos não se equipara aos alimentos indenizatórios, aqueles derivados do dever de sustento, do poder familiar e do princípio da solidariedade familiar (embasado no Direito de Família e protegido pelo Estado) e esses oriundos do ato ilícito, tendo como consequência, o dever de indenizar (pautado no Direito Privado). O caráter social dos alimentos decorrentes do Direito de Família justifica a possibilidade da prisão civil. Por sua vez, nos casos de alimentos indenizatórios, eventual inadimplência não possibilita a coerção pessoal, devendo ser aplicado o rito da constrição patrimonial. 13 Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. 20 Para além disso, a lógica destinada aos alimentos legítimos - pautada na necessidade, possibilidade e proporcionalidade -, possibilita o uso do encarceramento como medida coercitiva. Rememora-se, por outro lado, que os alimentos indenizatórios não são pautados nesses requisitos, mas na extensão do dano decorrente do ato ilícito, de sorte que a possibilidade de prisão, nessas situações, desconfiguraria a própria natureza coercitiva da medida executiva em questão. Nessa senda, frisa-se que houve discussão no Congresso Nacional, durante a elaboração da Lei nº 13.105/2015, acerca da possibilidade de inclusão do termo “legítimos” no diploma legal, de modo a encerrar qualquer dúvida sobre a impossibilidade de aplicação da prisão nos demais casos. Embora a terminologia não tenha sido incluída no texto normativo, conforme intenção da Câmara dos Deputados, a justifica do Senado (de acordo com o teor da Emenda presente no Parecer Final 956) para a sua supressão foi a de que, em linhas gerais, o entendimento jurisprudencial firmado já é pela a inaplicabilidade da prisão nos casos de alimentos não legítimos, de modo que a referida inclusão seria desnecessária. Nesse sentido, destaca-se trecho da fundamentação da Emenda acima referenciada: A definição de “alimentos legítimos”, embora vinculada por muitos civilistas aos alimentos de Direito de Família, não encontra previsão legal, o que pode gerar dúvidas quanto ao alcance do dispositivo, razão por que não convém o seu emprego no dispositivo em epígrafe. Dessa forma, assim como o atual art. 733 do Código de Processo Civil não individualiza a espécie de alimentos autorizadores da prisão civil no caso de inadimplência, o novo Código também não o fará, o que desaguará na conclusão de manutenção da orientação jurisprudencial pacificada até o presente momento, firmada no sentido de que o não pagamento de alimentos oriundos de Direito de Família credenciam a medida drástica da prisão. Aliás, essa é a dicção do inciso LXVII do art. 5º da Carta Magna e do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), as quais somente admitem a prisão civil por dívida, se esta provier de obrigação alimentar. De mais a mais, os alimentos de Direito de Família são estimados de acordo com a possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentado, de modo que, em princípio, o devedor tem condições de arcar com esses valores. Se não paga os alimentos, é porque está de má-fé, ao menos de modo presumido, o que torna razoável a coação extrema da prisão civil em prol da sobrevivência do alimentado. Já os alimentos indenizativos (aqueles que provêm de um dano material) são arbitrados de acordo com o efetivo prejuízo causado, independentemente da possibilidade do devedor. Dessa forma, a inadimplência do devedor não necessariamente decorre de má-fé. A prisão civil, nesse caso, seria desproporcional e poderia encarcerar indivíduos por sua pobreza. O mesmo raciocínio se aplica para verbas alimentares, como dívidas trabalhistas, honorários advocatícios etc. Enfim, a obrigação alimentar que credencia à prisão civil não é qualquer uma, mas apenas aquela que provém de normas de Direito de Família (BRASIL, 2014). Diante disto, acredita-se que a natureza dos alimentos não legítimos e os requisitos para a sua aplicação impossibilitam a incidência da medida executiva típica da prisão civil. 21 Ademais, percebe-se que não é razoável a aplicação do crime de abandono material14 nas obrigações alimentícias decorrentes de alimentos não legítimos, embora haja expressa previsão legal desse instituto no Capítulo IV – intitulado “Do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos”. Dito de outra forma, não é razoável a aplicação de qualquer artigo de forma indiscriminada a qualquer tipo de alimentos somente porque o legislador colocou institutos (e.g. prisão civil, crime de abandono) em um mesmo capítulo. Aliás, a ausência de determinação expressa, nesses casos, deve ser interpretada de forma restritiva, porquanto se trata de medida excepcional e extremamente gravosa. Os alimentos podem ser divididos, também, em próprios e impróprios. A prestação alimentar própria existe quando o alimentante der diretamente as necessidades vitais do alimentando, já a imprópria, quando o que é entregue é o valor necessário para a compra dessas necessidades. Outra classificação percebida é quanto a finalidade dos alimentos, dividindo-se em: a) definitivos ou regulares, reconhecidos mediante acordo de vontades ou sentença transitada em julgado; b) provisórios, definidos na ação de alimentos sob o rito especial da Lei de Alimentos, fundados em prova pré-constituída, antes da sentença, em tutela antecipada; c) provisionais, concedidos em sede de tutela de urgência satisfativa, em ações não guiadas pelo rito especial, sem a necessidade de apresentação de prova pré-constituída; e d) transitórios, fixados no afã de garantir o sustento do ex-cônjuge ou ex-companheiro, por período determinado (TARTUCE, 2016, p. 1.434-1.435). No que se refere ao prazo de permanência na prisão, Tartuce defende que, para os alimentos provisórios e definitivos, é preciso se ater ao disposto no art. 531, caput, do CPC/1515. Todavia, como o Estatuto Processual não fala sobre os alimentos provisionais, cabe a incidência do art. 19 da Lei de Alimentos, aplicando-se, assim, o máximo de sessenta dias (TARTUCE, 2016, p. 1.436-1.437). Por seu turno, na visão de Rosenvald e Chaves, houve revogação tácita do art. 19 da Lei de Alimentos, devendo-se aplicar em qualquer situação o prazo fixado no Estatuto Processual de até três meses (ROSENVALD; CHAVES, 2017, p. 814-815). Destaca-se que a Lei nº 13.105/2015 extinguiu o processo cautelar e passou a englobar as cautelares dentro das tutelas provisórias de urgência, não havendo mais o que falar em 14 Art. 532. Verificada a conduta procrastinatória do executado, o juiz deverá, se for o caso, dar ciência ao Ministério Público dos indícios da prática do crime de abandono material. 15 Art. 531. O disposto neste Capítulo aplica-se aos alimentos definitivos ou provisórios. 22 alimentos provisionais. Dito isto, resta manifesta a revogação tácita do art. 19 da Lei de Alimentos. Os alimentos dividem-se, ainda, em naturais e civis, aqueles englobam as necessidades mais basilares da sobrevivência de uma pessoa, esses, por sua vez, cumulam, além das necessidades vitais, as de cunho moral e intelectual (ASSIS, 2016, p. 113). Em arremate, com base no art. 1.694, caput, do CC/0216, nota-se que os alimentos devidos a parentes, cônjuges e companheiros são classificados como civis, de sorte que é imprescindível a observância do trinômio necessidade, possibilidade e proporcionalidade para a sua fixação. 16 Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. 23 3. APLICAÇÃO DO ART. 139, INCISO IV, DO CPC/15 NAS OBRIGAÇÕES DE NATUREZA ALIMENTAR. Havia o entendimento firmado pelo STJ de que o meio executório da prisão civil somente poderia ser aplicado face à título judicial.17 Assis, interpretando o art. 13 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) e a Lei nº 11.441/2007, assevera que o credor não precisa ajuizar ação condenatória para ter sua pretensão assegurada, caso exista título extrajudicial que reconheça o seu direito. Adverte, todavia, acerca da pouca efetividade da defesa do devedor, tendo em vista a falta de espaço para o debate sobre a inexistência ou não de débito, em razão disto, aduz que cabe ao órgão judiciário realizar juízo de admissibilidade da execução mais rígido, com o fito de reduzir tal vulnerabilidade do devedor (ASSIS, 2016, p. 122-123). Marcelo Abelha, segundo Assis, apresenta conclusão harmônica com a acima exposta, entendendo pela impossibilidade de pré-excluir o título extrajudicial da execução (ASSIS, 2016, p. 123). Com o advento do novo Código de Processo Civil, no caso de devedor de alimentos, qualquer dúvida acerca da possiblidade de aplicar a prisão civil em razão da existência de título extrajudicial foi elidida, frente ao teor do artigo 911, caput e parágrafo único, CPC/1518. 3.1 O CARÁTER PRINCIPAL DA MEDIDA TÍPICA. Inicialmente, cumpre dizer que o Código de Processo Civil não especifica se as medidas atípicas devem ser aplicadas de modo subsidiário ou primário. Diante dessa lacuna, abre-se amplo debate sobre sua natureza e legitimidade no ordenamento jurídico. De acordo com Assis, o caráter subsidiário das medidas atípicas é tão arbitrário quanto as próprias medidas. Isto porque, conforme sua explanação, não cabe ao magistrado “erradicar os maus costumes e reformar a moralidade”, não sendo aceitável a adoção das medidas atípicas 17 Habeas corpus. Título executivo extrajudicial. Escritura pública. Alimentos. Art. 733 do Código de Processo Civil. Prisão civil. 1. O descumprimento de escritura pública celebrada entre os interessados, sem a intervenção do Poder Judiciário, fixando alimentos, não pode ensejar a prisão civil do devedor com base no art. 733 do Código de Processo Civil, restrito à "execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais". 2. Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 22401 SP 2002/0058211-9, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 20/08/2002, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 30/09/2002 p. 253 RSTJ vol. 165 p. 288 RT vol. 809 p. 209) 18 CPC. Art. 911. Na execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar, o juiz mandará citar o executado para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se vencerem no seu curso, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo. Parágrafo único. Aplicam-se, no que couber, os §§ 2º a 7º do art. 528 . 24 por serem contrárias a dignidade da pessoa humana e ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB/88) (ASSIS, 2018, p. 130-131). Ao revés, o Enunciado nº 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis19, aprovado em Salvador em 2013, não apenas aceita a força normativa deste instituto, como também estabeleceu que sua incidência tem viés subsidiário, de modo que somente pode ser aplicada face ao esgotamento das medidas típicas. Frisa-se que este entendimento recebeu grande adesão doutrinária, sendo utilizado pelos juristas como norte elucidativo. Dentre os doutrinadores que defendem o caráter subsidiário das medidas atípicas, destaca-se Caetano, embasando sua compreensão na existência de preferência legal encartada no CPC/15 (arts. 513 a 535 e 824 a 913). Para o autor, deve-se realizar um cotejamento entre as medidas possíveis de serem analisadas e averiguar se existe semelhança quanto a sua eficiência, havendo meio típico tão eficiente quanto o atípico deve-se primar pelo primeiro. No caso de dúvida, deve proporcionar ao executado a possibilidade de esvaziá-la (CAETANO, 2018, p. 226-228). Não cabe ao juiz aplicar medida ex officio quando a lei exige provocação do credor (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 329-330). Por outro lado, com esteio no art. 139, inc. IV, do CPC/15 pode o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, optar por técnica diversa da prevista em lei, no afã de dar maior efetividade ao feito. Em verdade, sequer o requerimento da parte limita a adoção de técnica diversa (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 1.105-1.106). Pereira (2018, p. 280-281), por sua vez, assevera que a positivação da prisão civil, técnica típica extrema, torna ainda mais evidente a viabilidade de aplicação de medidas atípicas prima facie. Com efeito, para o autor, mesmo antes da edição do referido dispositivo (art. 139, IV, CPC/15), tal entendimento já era compreendido por parte da doutrina e da jurisprudência. Alicerçado em preceitos constitucionais, materiais, processuais e hermenêuticos, Pereira traz relevante proposta de revisão do enunciado 12 do FPPC, que merece destaque, qual seja: [...] Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com exceção da execução de verbas de caráter alimentar, independentemente de sua origem, que poderão ser cumuladas com outras medidas 19 FPPC, enunciado nº 12: (arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução). 25 tipicamente previstas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, §1º, I e II. Grifo nosso (PEREIRA, 2018, p. 288) Perceba, pois, que se reconhece a natureza subsidiária das medidas atípicas em um contexto geral de efetivação de obrigações. Para o supracitado autor, quando se trata de obrigações alimentícias, entretanto, é admissível aplicar raciocínio jurídico diverso, tanto em face da urgência de sua concretização, quanto em função da possibilidade de aplicação da prisão civil como medida típica, tendo em vista que se apresenta como técnica de extrema onerosidade ao devedor. Abrindo a possibilidade de aplicação de medidas atípicas antes de se cogitar a aplicação da prisão civil, nos casos em que aquelas sejam tão efetivas quanto a prisão civil, como também, mesmo sendo um pouco menos efetivas que esta última, mostrem-se, expressivamente, menos onerosas ao devedor. Nesse ponto, é necessário trazer algumas considerações. Em primeiro lugar, as obrigações alimentícias diferenciam-se entre si, de sorte que apenas as oriundas de alimentos legítimos, legais ou familiares podem seguir o procedimento da prisão civil, não sendo possível, portanto, destinar tratamento diferenciado para todas as obrigações alimentícias de forma indiscriminada. Em segundo lugar, mesmo as obrigações derivadas de alimentos legítimos podem seguir o rito da expropriação, caso esta seja a vontade do exequente, também não sendo razoável a incidência de raciocínio jurídico nessa situação distinto das demais obrigações de pagar quantia. Salienta-se, portanto, que, excetuando-se casos específicos, as obrigações alimentícias deverão fluir sob as regras das obrigações de pagar quantia certa. Dito isto, registra-se que a primariedade das medidas típicas, no caso das obrigações de pagar quantia certa, justifica-se pelo disposto no art. 921, III20 e 924, V21, do CPC/15 (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 315). Senão veja a tese jurídica levantada pelos doutrinadores: Ora, se a atipicidade fosse a regra, a ausência de bens penhoráveis não deveria suspender a execução, bastando ao juiz determinar outras medidas necessárias e suficientes à satisfação do crédito. Como, porém, a penhora, a adjudicação e a alienação são as medidas típicas que se destinam à satisfação do crédito, a ausência de bens penhoráveis impede o prosseguimento da execução, não sendo possível, nesse caso, a adoção de medidas atípicas que lhes sirvam de sucedâneo para que se obtenha 20 Art. 921. Suspende-se a execução: III - quando o executado não possuir bens penhoráveis; 21 Art. 924. Extingue-se a execução quando: V - ocorrer a prescrição intercorrente. 26 a satisfação do crédito exequente (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 315). Pelos fundamentos acima delineados, defende-se que as medidas executivas típicas aplicadas às obrigações alimentícias que correm sob o rito expropriatório são primárias, não havendo o que se falar em inversão de preferência - em razão do caráter extremamente oneroso da prisão civil -, posto que não estão sujeitas a esta técnica executiva. Doutro pórtico, quando se trata de obrigações alimentícias decorrentes de alimentos familiares em que o exequente escolheu pelo rito da coerção pessoal (encartado no Capítulo VI, do Título II, do Livro II ou no Capítulo IV, do Título II, do Livro I, ambos do CPC/15), o embasamento teórico para afirmar a primariedade das medidas típicas está consagrado nos arts. 528, caput e 913, ambos do CPC/15, porquanto o legislador atribui ao exequente a titularidade da escolha da execução. Nesse sentido, o poder de escolha permite ao exequente optar entre a aplicação da medida típica ou atípica. Tratando-se de meio previsto em lei, o órgão jurisdicional deve se reder ao que dispõe a própria norma, posto que a prisão, enquanto técnica típica, somente existe no ordenamento jurídico mediante o requerimento do credor e, além disso, uma vez exteriorizado, vincula o magistrado ao cumprimento do comando legal. Inverter a lógica adotada pela sistemática jurídica, transmudando o caráter subsidiário das medidas atípicas em ordinário, afrontaria direitos a duras penas consolidados, como o devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB/88; art. 8º, CPC/15). Note que destinar natureza subsidiária as medidas típicas implicaria na necessidade de esgotamento das medidas atípicas para, então, adotar-se o meio executório escolhido pelo exequente, o que pode, na prática, afastar totalmente a incidência da prisão civil ou resultar no uso de uma prisão inefetiva, em razão de excessiva demora. 3.2 LIMITAÇÃO DA EXECUÇÃO PELA EXTENSÃO DO PATRIMÔNIO DO DEVEDOR (ART. 789 DO CPC/15 E ART. 391 DO CC/02). Para Assis, as técnicas utilizadas para a realização dos meios executórios diretos e indiretos sofrem limitações políticas e práticas, aquelas, sobretudo, sob à égide do princípio da responsabilidade patrimonial, de modo que seja assegurado o mínimo existencial e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana (ASSIS, 2016, p. 121-123). 27 Conforme abordado no subcapítulo 1.1.2, a presente pesquisa trabalha com a concepção de que a prisão civil representa uma exceção à regra da patrimonialidade, utilizando-se, com base nisso, as expressões coerção pessoal e coerção patrimonial. Esta não tem sido a posição sustentada pela Terceira Turma do STJ, posto que, em consonância com que se extrai da leitura do Recurso Especial 1782418 RJ (2018/0313595-7), o entendimento da Corte é de que as medidas atípicas não violaria o princípio da patrimonialidade, pois seria medida coercitiva indireta, não se confundindo com medida sancionatória civil. Nesse sentido, a principal diferença apontada para embasar tal raciocínio seria que, tratando-se de medida coercitiva, a prisão não substituiria a dívida, permanecendo o dever de adimplir inalterado (BRASIL, 2019a).22 O problema que se observa na generalização das medidas coercitivas, sem determinar o campo de incidência de sua coerção, é o potencial uso desproporcional de determinada medida em obrigação que tipicamente não comportaria meio executivo dessa natureza. Não se discorda quanto ao caráter coercitivo da prisão civil, contudo, há de convir que na multa, diferentemente da prisão civil, é a eventual diminuição do patrimônio do devedor que ensejará o adimplemento da obrigação e não a privação da liberdade aplicada à pessoa do devedor. Nesse sentido, Pereira assevera que as medidas atípicas acolhidas no ordenamento devem visar o ataque do patrimônio do devedor e não a pessoa. Nesse sentido, por exemplo, suspender a CNH, só atingiria o patrimônio do devedor se ele recebesse algum proveito direto ou indireto desta atividade (PEREIRA, 2018, p. 295). Câmara e Abreu, asseveram que as medidas atípicas que não têm caráter patrimonial não podem ser acolhidas no ordenamento, posto que afrontaria o princípio da patrimonialidade. Excetuando-se os casos de obrigação de prestar alimentos, tendo em vista que a possibilidade da prisão civil abriria espaço para que outras medidas não patrimoniais sejam adotadas de modo atípico (CARREIRA; ABREU, 2018, p. 236-238). Nos casos de obrigações alimentícias adotadas pelo rito da prisão civil, acredita-se que se deve considerar a mitigação da regra da patrimonialidade, justamente em razão do potencial encarceramento, de sorte que as medidas atípicas decorrentes não se enquadrariam nessa limitação. Medida atípica de coerção pessoal pode ser utilizada em substituição a prisão civil. Nessa hipótese, em verdade, defende-se ser possível a aplicação de medidas de qualquer 22 A fim de reforçar o afirmado, tem-se o seguinte julgado: RECURSO ESPECIAL Nº 1.788.950 - MT (2018/0343835-5) 28 espécie, inclusive de coerção pessoal, exemplo disso seria a suspensão do passaporte, medida limitadora do direito de ir e vir, conforme reconhecido pela Corte Superior23. Isto porque, tratando-se de medida típica extrema (prisão civil), caberia sua substituição por outra medida de igual natureza, de menor intensidade. Outra possibilidade visualizada seria a substituição da prisão civil por outra(s) medida(s) atípica(s), incluindo-se novamente as coercitivas de natureza pessoal, quando o devedor preso adimplir parte da obrigação. Tal entendimento seria possível, haja vista que restou sedimentado no STJ a inaplicabilidade da teoria do adimplemento substancial nas obrigações alimentícias24. Desta forma, permanecendo a possibilidade da prisão civil, é cabível o uso de medida de coerção pessoal. Por outro lado, caso a prisão civil já tenha sido imposta e cumprida, não se acredita ser viável o uso de medida executiva de coerção pessoal, isto porque se o raciocínio é fundado na pressão feita ao devedor, sendo utilizado o meio mais extremo e rígido possível, permanecendo inadimplente, não faz sentido o uso de medidas de igual natureza e intensidade inferior, porquanto seriam caracterizadas como punitivas e presumidamente ineficientes. Aliás, o art. 530 do CPC/15 dispõe que “não cumprida a obrigação, observar-se-á o disposto nos arts. 831 e seguintes”. Nesse sentido, deve-se guiar, a partir da permanência do inadimplemento, pelo rito da expropriação, de sorte que se admite apenas as medidas atípicas de natureza estritamente patrimonial. Para Assis, o art. 528, §8º, do CPC/15 inviabiliza a prisão civil quando a execução de alimentos é requerida sob o rito expropriatório. Embasado em julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, aponta que a decretação da prisão civil pelo magistrado, nessas condições, configura-se abuso de poder, assim como não cabe ao Parquet solicitar tal meio executório (ASSIS, 2016, p. 156). Ademais, desistindo o exequente da prisão civil, com base no art. 775, do CPC/15, não poderia o magistrado, com fundamento na busca pela efetividade da tutela, aplicar esta técnica como medida típica, tendo em vista que sua existência enquanto meio típico exige o requerimento do exequente. 23 (STJ - RHC: 97876 SP 2018/0104023-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 05/06/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2018) 24 (STJ - RHC: 104119 RJ 2018/0267855-3, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 13/11/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2018) (HC 439.973/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 04/09/2018) 29 O STJ entende não haver óbice no uso de mais de uma medida, seja ela típica ou atípica. Este trabalho filia-se a este posicionamento, desde que sejam respeitados os limites aqui delineados. A Terceira Turma do STJ, nos termos do voto da Ministra Relatora Nancy Andrighi, entendeu pela possibilidade da adoção conjunta de medidas típicas e atípicas em um mesmo feito, desde que a decisão esteja fundamentada adequadamente, demonstrando os critérios objetivos de ponderação, razoabilidade e proporcionalidade, de modo a compatibilizar com os princípios da efetividade e da menor onerosidade. Nesse diapasão, restou destacado a importância dos art. 4º e 139, IV, do CPC/15, os quais viabilizaram a incidência das medidas atípicas como técnicas executórias legítimas. Na espécie, constatou-se pela possibilidade em adotar medida sub-rogatória (desconto parcelado em folha de pagamento) em conjunto com técnica expropriatória (penhora de bens), no afã de satisfazer dívida de natureza alimentar (BRASIL, 2018a). Outra situação que deve ser analisada é a substituição prévia, em negócio jurídico, da prisão civil por medida atípica de natureza pessoal. Entende-se que tal hipótese também é possível, com base no mesmo raciocínio jurídico já delineado. Em verdade, mesmo antes da cláusula geral da negociação (art. 190, CPC/15), já era possível o exequente afastar medida executiva indesejada ou toda a execução, em qualquer momento, mesmo pendente o julgamento dos embargos à execução, dispensando-se a anuência do executado, salvo se estes se tratarem de matéria de mérito. A desistência não é possível nos casos em que já tenha ocorrido algum ato que possa acarretar prejuízo ao executado ou à terceiro (art. 775, caput, CPC/15). Considerando que a prisão civil é a medida mais gravosa permitida no ordenamento jurídico para obrigações de natureza civil, utilizando encadeamento jurídico análogo, compreende-se ser desnecessária a anuência do executado quando a intenção do credor é de afastar a medida coercitiva da prisão civil. 3.3 CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS. Nada fácil é analisar, na prática, os critérios que limitam a aplicação das medidas atípicas. As cláusulas gerais de efetivação (art. 139, IV, art. 297 e art. 536, §1º, CPC/15) ampliam a criatividade da atividade jurisdicional, cabendo ao sistema de precedente garantir 30 operatividade aos referidos instrumentos (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 311). Considerando que as técnicas atípicas não são previstas em diploma legal, mas advém da vontade fundamentada do juiz (mesmo que sugerida pelas partes), exige-se um zelo ainda mais enfático, por parte do magistrado, na aplicação das normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a execução. Nesse sentido, é imprescindível que o magistrado fundamente as razões por ter adotado determinado meio executório ou outro (arts. 1125 e 489, II26, CPC/15). As balizas usadas na aplicação das medidas atípicas estão fundadas nos postulados da proporcionalidade (art. 8º, CPC/15), da razoabilidade (art. 8º, CPC/15), da proibição de excesso, nos princípios da eficiência (art. 37, CRFB/88 e art. 8º, CPC/15) e da menor onerosidade da execução (art. 805, CPC/15). Tais limites impõem a observância de três critérios a serem usados no caso concreto para a fixação da medida atípica, quais sejam: a) “a medida deve ser adequada”, analisada a partir da perspectiva do credor, ou seja, deve buscar o meio mais apto a alcançar o resultado desejado (motivado pelo princípio da proporcionalidade e pelo princípio da eficiência); b) “a medida deve ser necessária”, sopesando as medidas cabíveis, parte da perspectiva do devedor, de sorte que se averigua qual delas geraria o menor sacrifício ao executado (inspirado nos postulados da proibição do excesso e da razoabilidade e o princípio da menor onerosidade); e, por fim, c) “a medida deve conciliar os interesses contrapostos”, sob o prisma do equilíbrio, deve o magistrado preferir o meio atípico que exale mais vantagens do que desvantagens, aplicando a proporcionalidade em sentido estrito (influenciado pelos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade e pelo princípio da eficiência) (DIDIER; CUNHA; BRAGA, 2018, p. 318-324). Nesse sentir, diversos são os parâmetros de controle, elaborados pela doutrina, no afã de garantir a aplicação das medidas atípicas. Nesse diapasão, Vieira elencou os seguintes: a) inexistência de resultados satisfatórios após aplicação das medias típicas; b) capacidade e alta probabilidade do meio atípico escolhido trazer resultados significativos; e c) ausência de efeitos desmedidos para a execução ou para as partes (VIEIRA, 2018, p. 464). 25 CPC. Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. 26 CPC. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; 31 Por sua vez, Vianna apud Vieira determina uma ordem de regras que devem ser observadas antes da incidência de uma técnica atípica, qual seja: a) observância do caráter subsidiário da medida; b) intimação do executado, viabilizando a indicação de patrimônio e o contraditório; c) demonstração de que a técnica atípica será útil e proporcional; d) proteção das garantias fundamentais do executado; e e) decisão fundamentando a aplicação da medida executiva atípica (VIEIRA, 2018, p. 465). Adota-se como elementos de validade das decisões que fixam medidas atípicas o respeito ao contraditório substancial (art. 9º e 10, CPC/15) e ao dever de fundamentação das decisões (arts. 11 e 489, CPC/15). Já o princípio da proporcionalidade (art. 8º, CPC/15), aliado ao princípio da menor onerosidade (art. 805, CPC/15) surgem como técnica obrigatória nos processos de restrição de direitos fundamentais e parâmetro de limite para aplicação dos meios atípicos, respectivamente (AZEVEDO; GAJARDONI, 2018). Na esteira, Carreira e Abreu apontam os seguintes lumes: a) tentativa frustrada dos meios típicos; b) demonstração de que o devedor está injustificadamente resistindo ao cumprimento da obrigação; c) medida desprovida de caráter punitivo; e d) medida adequada e necessária aos fins que se destina (CARREIRA; ABREU, 2018, p. 253). Diante disto, resta claro que todos os doutrinadores acima apontados colocam direta ou indiretamente a proporcionalidade (art. 8º, CPC/15)27 como luz a guiar o uso das medidas atípicas. Bonavides ensina que o princípio da proporcionalidade apresenta três elementos de destaque: a) “a pertinência/aptidão”, tem como objetivo averiguar se os meios almejados são efetivos para a consecução do fim calcado no interesse público; b) “a necessidade/mandamento de uso do meio mais brando”, tem como fim observar se, dentre os meios que se atinge o fim legítimo perseguido, foi escolhido o menos ofensivo ao bem jurídico limitado; e c) “a proporcionalidade stricto sensu”, entendido como o cotejo, no caso concreto, entre os meios existentes e escolhidos e os interesses presentes na casuística (BONAVIDES, 2011, p. 397- 398). Desta forma, imprescindível que o magistrado, dentre as opções de medidas atípicas, analise qual delas melhor reflete os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, no caso concreto, sempre tendo como alvo o sopesamento do critério da menor onerosidade (art. 805, CPC/15) e da maior efetividade (art. 8º, CPC/15). 27 Nesse sentido, dispõe o enunciado 396, FPPC. (art. 139, IV; art. 8º) As medidas do inciso IV do art. 139 podem ser determinadas de ofício, observado o art. 8º. (Grupo: Poderes do juiz) 32 Frisa-se, também, que não cabe ao juiz aplicar medida ex officio quando a lei exige provocação do credor. Entretanto, o magistrado não é vinculado à medida atípica requerida pelo exequente (art. 536 e art. 537, caput e §1º, do CPC/15), como também não é condicionado a sua provocação, com base na mitigação da regra da congruência (arts. 141 e 492 do CPC/15) (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 325-326). A posição firmada neste trabalho é a de que o poder de escolher a execução é do exequente. Em igual medida, estará abrangido dentro desse poder a faculdade do exequente em substituir a prisão civil por medida atípica. Perceba que, conforme já pontuado, caso o exequente escolha o rito da coerção pessoal não caberá ao magistrado aplicar medida diversa da prisão civil, posto que o diploma processual a prevê como técnica necessária. Por outro lado, o legislador não elencou quais medidas atípicas poderiam ser aplicadas, o que, por óbvio, desconfiguraria a natureza dessa medida. Inobstante isso, previu as cláusulas gerais de efetivação, conferindo ao magistrado o poder/dever de escolher a medida adequada a depender do caso concreto. Diante disso, o entendimento deste trabalho se filia ao explanado acima. Além disso, a alteração da medida atípica pode ser realizada de ofício ou a requerimento da parte, caso reste demonstrado que a medida tornou-se ineficaz ou excessiva - a referida lógica é retirada da leitura do art. 537, §1º, do CPC/15 (DIDIER; CUNHA; BRAGA, 2018, p. 327). Nesse ponto, conforme já abordado, acredita-se que o limite da patrimonialidade da medida deve ser observado nas obrigações alimentícias adotadas pelo rito da expropriação. Tratando-se de obrigações alimentícias pela via da coerção pessoal, advoga-se a ideia da excepcionalidade da regra apenas na hipótese de escolha de medida atípica em substituição da prisão civil. No mais, entende-se que apenas a casuística pode demonstrar se a aplicação de medida atípica será efetiva ou não, a depender do exame de proporcionalidade (art. 8º, CPC/15) efetuado pelo juiz. Por seu turno, o debate com as partes mostra-se como chave para se descobrir os motivos ensejadores da inefetividade das medias típicas, assim como para visualizar qual medida atípica é capaz de satisfazer a tutela perseguida. Nesse sentido, o princípio do contraditório, com esteio constitucional no artigo 5º, inciso LV, evita que as partes sejam surpreendidas por decisões fundamentadas em bases que não foram a elas oportunizadas a respectiva defesa (art. 10, CPC/15), tornando-se indesejadas. 33 3.4 LIMITES E ALCANCES DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS NAS OBRIGAÇÕES DE PAGAR QUANTIA CERTA A vedação do non liquet exige, igualmente, a vedação do non factibile, de sorte que além da impossibilidade do magistrado deixar de julgar, proíbe-se ao mesmo a fuga do cumprimento do comando decisório ou da pretensão presente em título extrajudicial. Cabendo a aplicação de medidas atípicas quando as positivadas em lei são insuficientes para a satisfação da pretensão (MINAMI, 2018, p. 61-63). Buscando evitar, assim, a conhecida expressão “ganhou, mas não levou”. Considerando que um dos ritos adotados para a efetivação dos deveres alimentícios é o da expropriação, ínsito das obrigações de pagar quantia certa, impende dizer que há discussão doutrinária acerca da possibilidade ou não de incidir medidas atípicas nestes casos. Não havendo, pois, um consenso acerca da matéria, embora a cláusula geral de efetivação tenha expressamente previsto a possibilidade de aplicação dessas medidas nas obrigações de pagar. Nesse sentido, na visão de Talamini, a incidência de medidas atípicas nas obrigações de pagar quantia certa se torna difícil ou inaplicável frente ao detalhamento do seu uso pelo diploma processual civil (TALAMINI, 2018, p. 45-46). Isto porque, para o doutrinador, caso o devedor seja insolvente, não há muito o que ser feito, além da declaração da sua insolvência civil ou da falência, não sendo efetivo o uso de qualquer medida sub-rogatória ou coercitiva. Na hipótese de devedor solvente com dinheiro suficiente para satisfazer a dívida, a medida coercitiva também não se mostra necessária, haja vista que o mais prático seria o bloqueio do valor da dívida requestado. Por fim, nas situações em que o devedor é solvente mas sem liquidez, a aplicação das medidas coercitivas atípicas não iriam transformar o patrimônio do devedor no montante devido de forma mais célere, papel exercido mais adequadamente pelos meios executivos expropriatórios (TALAMINI, 2018, p. 48-50). Complementa que, de modo geral, o uso de medidas sub-rogatórias atípicas, nas obrigação de pagar, são manifestamente impraticáveis. As medidas coercitivas atípicas, por sua vez, seriam bem aceitas com o fito de coagir o executado a apresentar o rol de bens a ser penhorados, evitando-se, assim, a ocultação ou o esvaziamento fraudulento do seu patrimônio. Todavia, quando se trata da execução de alimentos, ambas as espécies são bem aceitas (TALAMINI, 2018, p. 45-53). Por outro lado, Minami refuta o argumento de que as execuções por quantia certa foram idealizadas para serem efetivadas, estritamente, mediantes medidas sub-rogatórias, assim como 34 a alegação de que se deve conferir interpretação limitativa à cláusula geral de efetivação, por ser preceito restritivo de direitos. Primeiro, porque se deve sempre buscar a leitura sistemática dos instrumentos jurídicos; e segundo, pois está em risco não somente o direito do requerido, mas o direito do requerente, além, da dignidade da justiça. Em verdade, acrescenta que, sequer a adoção expressa da prestação pecuniária no artigo 139, IV, do CPC/15 deveria ser necessária para a consagração da aplicação dos meios executivos atípicos nestes casos, já que outros dispositivos caminham para esse entendimento, quais sejam: arts. 4º, 297, 497, 536 e 771, todos do CPC/15 (MINAMI, 2018, p. 71-72). Acolhe-se a acepção de que o CPC/15 trouxe diversos dispositivos tratando acerca da ampliação do poder-dever do magistrado em efetivar as decisões judiciais e os títulos extrajudiciais, por intermédio da adoção de medidas não positivadas. Com destaque para o que dispõe o art. 139, IV, do CPC/15, em que, expressamente, prevê a possibilidade de incidência das medidas atípicas em todos os tipos de obrigações encartadas no ordenamento jurídico, inclusive as de pagar quantia certa. De forma alguma, as limitações acerca da aplicação da técnica executiva típica da prisão civil trazidas, até o momento, desconfigurariam o teor da cláusula geral de efetivação. Defende-se a possibilidade do uso de todas os meios executórios em todos os tipos de obrigações. Contudo, conforme abordado neste trabalho, há espécies de medidas executivas que não devem ser aceitas em determinados tipos de obrigações. Com destaque para as medidas coercitivas de natureza pessoal, porquanto somente poderão ser aplicadas em obrigações que comportem medidas típicas de igual natureza. O que não significa dizer que outras medidas coercitivas não poderão ser aplicadas nas obrigações que apenas preveem medidas típicas de coerção patrimonial. Busca-se, portanto, fazer uma leitura sistemática do ordenamento jurídico. Acolher, eventualmente, a possibilidade de aplicação das medidas executivas nas diversas obrigações de maneira indiscriminada, retiraria o valor das demais normas, posto que desconsideraria os demais dispositivos legais, seus alcances e limitações. 3.4.1 Pode o juiz determinar a prisão civil do devedor, caso ela já tenha sido afastada em negócio jurídico processual? O papel desempenhado pelos sujeitos do processo deve ser adstrito ao que o comando legal determina (princípio da legalidade estrita), em respeito ao que dispõe o princípio do 35 devido processo legal, ressalvando-se o instituto da convenção processual, encartado no art. 190 do CPC/15 (ASSIS, 2018, p. 127). Isto porque é direito das partes envolvidas convencionar a não aplicação de medidas atípicas, caso seja esse o interesse delas, não podendo o magistrado ultrapassar a avença firmada pelo exequente e executado (CARREIRA; ABREU, 2018, p. 255). Nesse sentido, tendo a parte exequente expressado o desejo pela inaplicabilidade da prisão civil, não compete ao magistrado impor tal medida. Na ótica de Didier, Cunha, Braga e Oliveira, o magistrado não está limitado à medida atípica requerida pelo exequente (art. 536 e art. 537, caput e §1º, do CPC/15), como também não precisa aguardar o pedido do exequente para aplicar a medida atípica adequada e necessária ao caso face à mitigação da regra da congruência (arts. 141 e 492 do CPC/15), excetuando-se os casos de negócio processual, eis que o magistrado está vinculado as regras definidas no acordo (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 325-326). Tal evolução jurídica esbarra, por óbvio, na impossibilidade do conteúdo da convenção ser contrário ao ordenamento jurídico. No caso da prisão civil, seria inadmissível, por exemplo, a realização de negócio jurídico incluindo a previsão desta técnica como medida atípica no caso de obrigações de fazer, não fazer ou de dar - pelos motivos já trazidos alhures. Não seria possível, também, que no âmbito da avença fosse consignado a possibilidade de manter o devedor de alimentos encarcerado por período superior ao limite estipulado pelo ordenamento jurídico, posto que afrontaria disposição legal. Sempre será elogiável a busca pela a proteção do contraditório, principal veia do princípio do devido processo legal, assim como pelo resultado em que as partes colaborem para a efetivação da tutela jurídica. Inobstante isso, torna inefetivo oportunizar as partes o diálogo sobre situação jurídica manifestamente inconstitucional. Não cabendo às partes definir qual medida é mais ou menos onerosa quando o que está em risco é a integridade da Constituição Federal e, por conseguinte, do próprio Estado Democrático de Direito. 3.4.2 É possível a adoção de uma medida executiva atípica que limite direitos fundamentais? Acerca da aplicação das medidas atípicas, impõe o Ministro Relator Felipe Salomão, da Quarta Turma do STJ, a necessidade de observância dos ditames (infra)constitucionais, preservando os direitos do executado, sobretudo os direitos fundamentais, devendo, portanto, 36 serem embasadas em norma constitucional ou previsão legal e atuar em defesa de outro direito fundamental (BRASIL, 2018a, p. 14). Doutro pórtico, conforme demonstrado em capítulo anterior, para a Terceira Turma da Corte Superior, o uso de técnica atípica não inviabilizaria a restrição de direitos fundamentais (BRASIL, 2019a)28. Mais uma vez, utiliza-se a natureza das obrigações alimentícias para inferir se as técnicas atípicas podem ou não cingir direitos fundamentais. Tratando-se de obrigação que comporta a utilização de medida atípica substitutiva da prisão civil, não se vê como não adotar medida limitadora de direito fundamental, eis que a própria técnica típica é violadora de direito dessa estirpe. Tomando como premissa teórica a impossibilidade da realização de critério mais gravoso ao devedor (art. 805, CPC/15). Com arrimo no entendimento de que nenhum direito é absoluto, há conflitos que caso resolvidos por medidas atípicas atingirão direitos fundamentais, assim como se não resolvidos por elas também violarão direitos fundamentais. Por seu turno, quando se tratar de medida sem potencial dano à direito fundamental, não se enxerga espaço para a prática de técnica dessa qualidade. Mais a mais, é atribuição do magistrado a análise de qual direito fundamental deve prevalecer. Havendo, por óbvio, hipóteses em que a aplicação da medida atípica se mostrará mais condizente com o Direito, de modo que não poderá ser afastada. Percebe-se, ainda, que o princípio da proporcionalidade é comumente utilizado como instrumento de interpretação nos casos em que há choque entre direitos fundamentais, a fim de alcançar solução mais conciliatória no caso concreto. Nessas situações, tem como ponto de partida duas concepções básicas: a de que a Constituição é una - não sendo possível a interpretação de um texto normativo constitucional de forma contrária a outro de mesma natureza -, e a de que os direitos fundamentais possuem a mesma hierarquia normativa (BONAVIDES, 2011, p. 425-426). Nota-se, portanto, que as medidas atípicas podem limitar direitos fundamentais se a análise casuística mostrar, sob à égide e fundamento dos direitos e princípios constitucionais, ser a técnica que melhor se enquadra com os ditames do ordenamento jurídico pátrio, desde que pautada em meio executório de coerção pessoal. Diante de suposta inconstitucionalidade do art. 139, inc. IV, do CPC/15, Azevedo e Gajardoni defendem que os suportes argumentativos da aludida tese devem ser rechaçados, nos 28 A fim de reforçar o afirmado, tem-se o seguinte julgado: RECURSO ESPECIAL Nº 1.788.950 - MT (2018/0343835-5) 37 planos teórico, teleológico e pragmático. Primeiro, porque a natureza das medidas atípicas não pode ser confundida como sendo de caráter sancionatório; segundo, pois a finalidade dos meios atípicos é de pressionar o devedor a adimplir sua obrigação e não de puni-lo em razão de fato típico, ilícito, culpável e punível; e terceiro, o ordenamento jurídico prevê diversas medidas que restringem direitos fundamentais na mesma proporção ou em proporções mais acentuadas do que as medidas atípicas, como, por exemplo, despejo forçado e remoção de pessoas e coisas (AZEVEDO; GAJARDONI, 2018)29. 3.4.3 Vontade do credor e o papel do magistrado. O sincretismo processual não alterou a necessidade da parte autora provocar o Judiciário para dar andamento a fase de cumprimento de sentença. De modo ainda mais lógico, a execução de alimentos exige o requerimento do exequente para que o Juízo possa dar início à execução de título extrajudicial. A partir da análise do art. 528, caput e §8º, do CPC/15, observa-se que o rito do cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos é condicionado ao requerimento do exequente, além disso, nota-se que a ele é oportunizado a propositura do cumprimento de sentença ou da decisão nos moldes do que dispõe o Livro I, Título II, Capítulo III, do diploma processual, denominado “Do cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa”, hipótese em que a decretação da prisão civil seria totalmente rechaçada. Nessa toada, não se observa nenhuma prevalência legal entre os ritos acima dispostos, de sorte que eventual omissão do exequente quanto ao rito desejado impede o uso da medida típica da prisão por ser condicionada ao requerimento do exequente. Mesmo se assim não fosse, caberia a aplicação dos princípios norteadores do Direito, sobretudo o da menor onerosidade (art. 805, do CPC/15), de modo que presumir-se-ia a impossibilidade da aplicação da prisão civil. Por sua vez, o Livro II, Título II, Capítulo VI, do CPC/15 traz as diretrizes acerca da execução de alimentos. Frisa-se, neste quadrante, o que dispõe o art. 913 do aludido diploma: Art. 913. Não requerida a execução nos termos deste Capítulo, observar-se-á o disposto no art. 824 e seguintes, com a ressalva de que, recaindo a penhora em 29 Esse entendimento é o sustentado pela Terceira Turma do STJ, conforme análise do REsp. 1.782.418 - RJ (2018⁄0313595-7). (STJ - REsp: 1782418 RJ 2018/0313595-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/04/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2019) 38 dinheiro, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação. Perceba, portanto, que o próprio CPC/15 estabeleceu como ordinário para a efetivação das obrigações alimentícias o meio expropriatório, previsto no art. 824 e seguintes da legislação processual. Deixando ainda mais evidente que a prisão civil somente incidirá quando, expressamente, o exequente deixar claro a adoção deste rito. Nesse sentir, a prisão civil, além de só existir como medida típica (conforme já demonstrado), somente pode ser decretada face à eventual requerimento da parte exequente. Ainda sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, tendo como Relator o Ministro Massami Uyeda, em sede de Habeas Corpus (Nº 128.229 - SP), assentou o entendimento pela inviabilidade da decretação de ofício da prisão civil do devedor de alimentos, sob o fundamento de que restando ausente a manifestação pelo exequente, maior interessado no crédito, pela via executória da prisão civil, não cabe ao magistrado tomar pra si essa decisão. Em esclarecedor trecho do seu voto, dispõe o que segue: Não se concebe, contudo, que a exequente da verba alimentar, maior interessada na satisfação de seu crédito e que detém efetivamente legitimidade para propor os meios executivos que entenda conveniente, seja compelida a adotar procedimento mais gravoso para com o executado, do qual não se utilizou voluntariamente, muitas vezes para não arrefecer ainda mais os laços de afetividade, já comprometidos com a necessária intervenção do Poder Judiciário, ou por qualquer outra razão que assim repute relevante (BRASIL, 2009). Mesmo com o advento da Lei nº 13.105/15, embora diversas mudanças tenham aparecido, o fundamento de validade da decisão permanece contemporâneo. Outros questionamentos, todavia, surgem: supondo que a prisão civil seja a vontade do exequente, pode o juiz determinar medida atípica de ofício? Requerendo medida atípica, é possível a aplicação de outra medida ex officio? Em consonância com o que já foi ventilado neste trabalho, advoga-se pela sobreposição da vontade do credor quando este solicita a aplicação de medida típica, em virtude do seu caráter ordinário. Nesse sentido, Vieira dispõe que, na hipótese de pedido de prisão do devedor de prestação alimentícia, não pode o órgão jurisdicional se abster do que foi requerido (VIEIRA, 2018, p. 466). Talamini, por sua vez, afirma que uma vez requerida a prisão civil pelo exequente, pode o magistrado aplicar medida atípica, desde que aliada a medida típica ora requerida (TALAMINI, 2018, p. 53). 39 Assis, outrossim, impõe que “deixou a lei ao juiz, na execução, vários e grandes espaços para uso de liberdades discricionárias”. Contudo, uma vez externada a vontade do exequente pela via do crédito alimentar pelo rito da prisão civil, não pode o magistrado se furtar de aplica- la e definir a via da expropriação. Além disso, como está adstrito a vontade do credor, caso a inicial não expresse sua intenção, deverá conceder prazo para a emenda a inicial, persistindo o vício, a rejeitará (ASSIS, 2016, p. 77). Convém realçar que pode o magistrado designar audiência no processo executivo (com espeque no art. 772, I, do CPC/15), antes de aplicar os meios coercitivos, com o fito de que as partes conversem e possam encontrar a melhor forma de efetivar o ato decisório ou o título extrajudicial ou, simplesmente, no afã de alertar o devedor sobre o que está por vir - acentuando- se, assim, o caráter coercitivo da medida. Nesse toar, caso o magistrado, compulsando os autos, observe a existência de medida atípica potencialmente menos onerosa e de efetividade similar ao encarceramento, pode levantar essa alternativa na audiência antes de aplicar o meio típico, cuja substituição dependerá da vontade do exequente. Relembra-se que o processo se fundamenta em um modelo cooperativo e de fortalecimento democrático. Basta pensar na inviabilidade que uma prisão civil pode acarretar no pagamento da pensão nos casos em que esta via possa ensejar o desemprego do devedor ou, até mesmo, ocasionar a impossibilidade de pagamento dos alimentos durante o período em cárcere. No caso de requerimento de medida atípica, a partir da leitura dos artigos 139, inciso IV, art. 318, parágrafo único, art. 536, §1º e art. 497, todos do Código de Processo Civil, abstrai- se a percepção da possibilidade do magistrado ordenar medida atípica diversa de ofício. Frisa-se que a decretação de medida executiva atípica sem o requerimento da parte exequente implica em redobrado zelo do magistrado em fazer efetivar as normas que norteiam o Código de Processo Civil e a ordem jurídica, com destaque para o que aduz o art. 8º do CPC/15. O enunciado nº 396 do Fórum Permanente de Processualistas Civis expõe entendimento similar. 30 Embasando-se no que afirma o alusivo enunciado, assim como no que diz o art. 8º do CPC/15, Benedito Crezzo Pereira Filho apud Pereira entende que o magistrado não pode atuar de forma engessada, de sorte que pode aplicar medida executória diversa da requerida pela parte 30 Enunciado 396, FPPC. (art. 139, IV; art. 8º) As medidas do inciso IV do art. 139 podem ser determinadas de ofício, observado o art. 8º. (Grupo: Poderes do juiz). 40 interessada, não devendo se limitar a intensidade da medida ou a natureza da técnica solicitada (PEREIRA, 2018, p. 288). Ademais, o pedido de medida atípica realizado pelo exequente não está abarcado pelo princípio da congruência, de modo que o órgão jurisdicional pode determinar técnica diversa da pleiteada na exordial (VIEIRA, 2018, p. 466). Analisando ambas as teses doutrinárias, percebe-se que a aplicação de medidas atípicas de ofício não fere o que restou disciplinado no diploma processual, tendo em vista que a finalidade de sua aplicação reside em dar efetividade a demanda, e, principalmente, porque a aplicação de medidas atípicas ex officio é amparada pelo ordenamento jurídico. Para tanto, com base no critério da proporcionalidade (art. 8º, CPC/15), da razoabilidade (art. 8º, CPC/15), da menor onerosidade (art. 805, CPC/15) e da eficiência (art. 8º, CPC/15), pode o magistrado adotar medida diversa da requerida, desde que sua decisão seja devidamente fundamentada, apontando as razões pelas quais determinada medida foi escolhida, como também os motivos de não ter acolhido o meio apontado pelo exequente. Outrossim, rememora-se que não é admissível a atuação do magistrado em desrespeito ao contraditório, mesmo que diferido, devendo sempre oportunizar às partes o direito de se manifestar, mesmo tratando-se de matéria que deva decidir de ofício, conforme dispõe o art. 10, CPC/1531. No que se refere ao credor, entendendo que os ônus da execução, caso frustrada, serão suportados por ele, antes da aplicação do meio executório, deverá o magistrado intimá-lo para deixa-lo ciente sobre os fundamentos da sua escolha e oportuniza-lo prazo razoável para manifestação. 3.5 REFLETINDO SOBRE POSSÍVEIS MEDIDAS ATÍPICAS A SEREM APLICADAS A natureza extrema da prisão civil legitima a adoção de medidas coercitivas de feição semelhante, desde que menos onerosas ao devedor. Medidas de ampla divulgação nas mídias sociais e na televisão como, por exemplo, os casos de apreensão de CNH e de passaporte passam a ter guarida sob o espeque do princípio da proporcionalidade e da menor onerosidade, a depender da casuística. 31 Esse entendimento é o sustentado pela Terceira Turma do STJ, conforme análise do REsp. 1.782.418 - RJ (2018⁄0313595-7). (STJ - REsp: 1782418 RJ 2018/0313595-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/04/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2019) 41 Novamente este trabalho irá se pautar nas premissas trazidas ao longo desta pesquisa. Tratando-se de medida atípica substitutiva da prisão civil é possível a adoção de meio executivo de mesma natureza (de coerção pessoal, limitador de direitos fundamentais) tão ou mais efetivo que a prisão, desde que menos oneroso ao devedor ou, sendo um pouco menos efetivo, seja expressivamente menos gravoso. Descartada essa via pelo credor, as técnicas atípicas deverão ter as qualidades da técnica típica equivalente. A suspensão da Carteira Nacional de Habilitação ou a restrição de passaporte, por refletirem o direito de liberdade, apenas devem ser empregadas em substituição à prisão civil. Devendo-se adotar todas as limitações determinadas para a alusiva medida executória, como, por exemplo, o prazo máximo de 3 (três) meses, capazes de averiguar se a medida surtirá os efeitos desejados ou não (CARREIRA; ABREU, 2018, p. 259-262). A Quarta Turma do STJ, no RHC 97.876-SP, assentou o entendimento de que a suspensão da CNH não viola direito de ir e vir do titular, podendo ameaçar outros direitos fundamentais, como o direito ao trabalho, caso o devedor utilize o veículo automotor como objeto do ofício (BRASIL. 2018a)32. Por seu turno, o Tribunal do Rio Grande do Sul, reconhecidamente precursor de diversas teses jurídicas, possui jurisprudência consolidada sobre a possibilidade de apreensão da CNH em obrigações alimentícias, tendo em vista que não afrontaria o direito de ir e vir do devedor. Nesse sentido, destaca-se os seguintes julgados: TJ-RS - AI: 70081118622 RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 16/05/2019, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/05/2019; TJ-RS - AI: 70079401634 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 28/02/2019, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/03/2019; TJ-RS - AI: 70080373947 RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 04/04/2019, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/04/2019; TJ-RS - AI: 70080442130 RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 04/04/2019, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/04/2019. 32 Nesse sentido, existem outras decisões do STJ, dentre elas: (HC 411.519/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 03/10/2017); (AgInt no HC 402.129/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 26/09/2017); (HC 166.792/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 24/11/2011). 42 Embora não seja esse o entendimento consolidado na jurisprudência, sustenta-se que a suspensão da CNH somente poderia ser determinada nas obrigações alimentícias requeridas pelo rito da prisão civil, tendo em vista que apresenta feição coercitiva não patrimonial.33 No que se refere à suspensão do passaporte, a Quarta Turma do STJ, analisando o Recurso em Habeas Corpus nº 97.876-SP, entendeu que, na casuística (dívida civil fundada em título executivo extrajudicial), a medida deveria ser considerada ilegal e arbitrária, porquanto limitava o direito fundamental à locomoção, sem que os autos justificassem a absoluta necessidade e utilidade de sua aplicação, violando, assim, os direitos fundamentais encartados no art. 5º, incisos XV e LIV. No mais, afirmou que a “medida poderá eventualmente ser utilizada, desde que obedecido o contraditório e fundamentada e adequada a decisão, verificada também a proporcionalidade da providência” (BRASIL, 2018a, p. 15-21). De outra banda, a Terceira Turma do STJ, apreciando o Recurso em Habeas Corpus nº 99.606, cujo objeto analisava a possibilidade de suspender a CNH e de condicionar a saída do país mediante garantia da execução - em virtude de dívida oriunda de obrigação de pagar -, determinou como legítima a impetração do habeas corpus fundado em risco ao direito de ir e vir em razão da limitação a viagens estrangeiras. Ademais, restou firmado que rege no ordenamento o princípio da prevalência do cumprimento voluntário, de modo que os meios coercitivos indiretos podem preferir a técnica da expropriação. Além disso, mesmo reconhecendo que o Juízo a quo não teria respeitado o contraditório e o dever de motivação das decisões, negou provimento ao recurso por entender que a ausência da indicação de meios menos gravosos pelo executado configuraria violação ao princípio da boa-fé objetiva e ao princípio da cooperação, de modo que não teria sido demonstrado a ilegalidade ou o abuso de poder (BRASIL, 2018b). Outro caso que se observou a suspensão do passaporte como medida atípica em obrigação de pagar foi nos autos do HC 478.963. Neste caso foi proferida decisão pela 3ª Vara Cível do Foro Central, Comarca de Porto Alegre, condenando os réus a obrigações de fazer, não fazer e de pagar quantia, em virtude do acometimento de danos ambientais. Após a tentativa frustrada de bloquear o valor da dívida e face à negativa do Juízo de piso em aplicar a suspensão dos passaportes requerida pelo exequente, a Primeira Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, analisando agravo de instrumento, determinou a concessão do pedido. Diante disso, as partes rés impetram habeas corpus afirmando que além da medida ferir direito de 33 Acredita-se que, embora o foco deste trabalho não seja este, a suspensão da CNH poderia ser idealizada nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, tendo em vista que essas obrigações admitem medidas executivas típicas de coerção pessoal, conforme previsão do art. 536, §1º, do CPC. 43 locomoção, também atinge direito ao trabalho, posto que exercem atividade laborais fora do país. Com fundamento no modelo de execução de medidas atípicas, no contraditório e no desrespeito à boa-fé objetiva e ao princípio da cooperação, a 2ª Turma do STJ denegou a ordem de habeas corpus postulada (BRASIL, 2019b). Cumpre realçar trecho do voto do relator Francisco Falcão tratando da aplicação das medidas frente à violação da boa-fé objetiva. A boa-fé objetiva é princípio cuja inobservância deve implicar não apenas sanções processuais, como a prevista no caso de conduta atentatória à dignidade da justiça (CPC, art. 774). O descumprimento do princípio, para além da sanção punitiva, deve irradiar efeitos jurídicos para repelir as consequências da atuação maliciosa. Se o devedor se furta à execução, é pouco a imposição de multa, que fatalmente seguirá o mesmo destino do débito principal: o inadimplemento. Diagnosticando o atuar processualmente desleal, deve-se permitir ao juiz que se utilize de meios capazes de imediatamente fazer cessar ou [ao menos] remediar a nocividade da conduta. Logo, diante de um comportamento infringente à boa-fé objetiva, passa o juiz a desfrutar da possibilidade de utilizar-se de meios executivos atípicos antes mesmo de exaurida a via típica. Dizendo de outro modo, se a postura do devedor prenunciar que o emprego de meios sub-rogatórios ou indutivos típicos importará inócuo dispêndio de tempo e de recursos públicos (para a movimentação da máquina judiciária), é perfeitamente possível que a execução seja inaugurada a partir do manejo de mecanismos indutivos ou sub-rogatórios atípicos (BRASIL, 2019b, p. 11). Não se afasta a possibilidade de aplicação da apreensão do passaporte nas obrigações alimentícias, contudo, diante dos fundamentos já delineados, esta possibilidade está restrita aos casos de obrigações executadas pelo rito da coerção pessoal. No mais, percebe-se, sobretudo a partir do trecho acima destacado, que o uso das medidas atípicas deve se apegar aos limites impostos pela legislação, posto que, caso contrário, sua natureza passará a deixar de ter viés coercitivo para figurar-se como sancionatória. O que não é admissível. Ainda acerca da análise sobre as referidas decisões, mostra-se temerária a interpretação abrangente dada ao termo cooperação, não podendo destinar o sentido de que a parte tem o dever de colaborar ativamente para efetivar a tutela do adversário, mas um dever de não prejudicar a atividade jurisdicional. Pensamento diverso pode ensejar drásticas perdas ao processo democrático, a partir de uma relativização da sistemática normativa processual, sob o fundamento moral da busca pela justiça e efetividade (WAMBIER; RAMOS, 2019). Outra medida que não pode ser deixada de lado é sobre a (in)aplicabilidade da multa nas obrigações de pagar quantia certa. Para Carreira e Abreu, a aplicação de multa tem viés coercitivo nos casos de obrigações de fazer, não fazer e dar coisa distinta de dinheiro. Contudo, quando se trata de obrigação de pagar quantia (advinda de título judicial ou extrajudicial), tendo em vista que já há previsão de 44 multa de 10% (dez por cento) nos casos de não cumprimento de sentença, observar-se-ia medida estritamente punitiva (CARREIRA; ABREU, 2018, p. 266-267). A multa não deve ser aplicada nas obrigações de pagar quantia certa como medida atípica no afã de estimular o devedor a adimplir sua dívida, pois seria vista como meio punitivo e não coercitivo, o que violaria o princípio da proibição do excesso. Por outro lado, é possível a adoção desse meio, nas aludidas obrigações, quando servir de pressão ao cumprimento de deveres processuais (DIDIER; CUNHA; OLIVEIRA; BRAGA, 2018, p. 331). De outro norte, Câmara utiliza como limite de aplicação das medidas atípicas a observância do caráter patrimonial, de modo que caberia perfeitamente a incidência de instrumento atípico cumulado com um típico, mesmo ambos se tratando de multa. A única ressalva que o autor traz é quanto as obrigações de prestar alimentos, eis que nestes casos caberia o emprego de medidas atípicas de natureza não patrimonial (CÂMARA, 2018, p. 238). Em verdade, a hipótese da incidência de astreintes deve ser enxergada com bons olhos como elemento psicológico tanto para evitar o descumprimento da obrigação, quanto para afastar o seu uso como artifício para, se valendo do descumprimento parcial da obrigação, o devedor pleitear a atribuição de efeito retroativo à demanda revisional (MADALENO, 2018, p. 1.234). Advoga-se que a multa, como medida atípica, tem caráter coercitivo patrimonial e não sancionatório, de sorte que sua incidência pode caminhar em todas as obrigações alimentícias. Outrossim, o IBDFAM, mediante o PL 470/2013, sugeriu que fosse criado um Cadastro de Proteção ao Credor de Alimentos, no afã de induzir os devedores ao adimplemento da dívida, em razão do constrangimento acarretado (BRASIL, 2013). No âmbito internacional, destaca-se a postura do governo da Província de Mendoza (com base em lei municipal), na Argentina, que passou, dentre outras medidas, a divulgar nos jornais locais uma lista com os nomes dos pais devedores. Por sua vez, o governo de Buenos Aires criou um registro público para armazenar os nomes dos inadimplentes de obrigações alimentícias, dentre as consequências suportadas pelos inscritos consta diversas restrições, dentre elas a impossibilidade de abrir conta corrente ou obter cartão de crédito, assumir cargo público e concorrer a cargo de funcionário judicial (MADALENO, 2018, p. 1.228-1.229). Outro interessante projeto de lei argentino é o que propõe que os empregadores confiram se os novos empregados estão inseridos em lista de inadimplentes de dívida alimentícia e, caso positivo, informem ao Juízo responsável pelo feito acerca do novo vínculo de trabalho (MADALENO, 2018, p. 1.229). 45 Acredita-se que seria pertinente a criação do cadastro sugerido pelo IBDFAM, assim como a vinculação da supracitada proposta, exigindo a indicação do novo emprego pelo empregador. Esta pesquisa é favorável a esse sistema para qualquer devedor de alimentos, porquanto acredita-se que esta medida facilitaria o desconto em folha de pagamento, técnica de natureza patrimonial, extremamente efetiva. Embora o Diploma Processual limite, em seu art. 529, o desconto para situações empregatícias específicas, nota-se que, mesmo diante de relações empregatícias diferentes das definidas, caso demonstrado a probabilidade na efetividade da demanda, pode o magistrado determinar a presente via executória. Sugestão de medida atípica, trazida por Carreira e Abreu, seria, em síntese, a inclusão, nas redes sociais e no site do devedor (caso tenha), de um aviso acerca de tramitação de ação judicial, especificando: a) nome do devedor, b) número do processo, c) local de tramitação, d) nome do credor, e e) valor da dívida. Tal medida se aproxima da negativação no cadastro de inadimplentes (SPC/SERASA) e deve ter seus parâmetros de incidência norteados pelos aplicados nesses casos, como, por exemplo, o prazo máximo de 5 (cinco) anos. Para os autores, tal prática não seria contrária a dignidade da pessoa humana, como também não seria vista como cobrança vexatória, tendo em vista que seria albergada pelos artigos 4234 e 7135 do Código de Defesa do Consumidor (CARREIRA; ABREU, 2018, p. 270-271). O exemplo trazido pelos doutrinadores versa sobre obrigações de qualquer espécie. Todavia, tratando-se de medida atípica de coerção pessoal com potencial lesão a direito fundamental, entende-se que seu uso somente seria admissível como meio coercitivo substitutivo a prisão civil. Devendo seguir as regras apontadas pela técnica do encarceramento, ou seja, limite máximo de três meses. Importa dizer que, considerando que a aplicação de medidas atípicas apenas é cabível nos casos da demonstração de indícios da existência de patrimônio acobertado pelo executado, tal técnica não teria natureza punitiva, mas eminentemente coercitiva, sobretudo quando incididas sobre aqueles que vivem de aparência e veem nesta medida a possibilidade de ter corroído o mundo por ele criado e externalizado em ferramentas midiáticas. Questiona-se se não haveria violação da dignidade do devedor, contudo, considerando que a medida substituída seria mais gravosa ao devedor, a tese possui esteio nos arts. 8º e 805 34 CDC. Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. 35 CDC. Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: 46 do CPC/15. Ademais, não parece razoável abster o credor de ter sua tutela satisfeita, sobretudo quando se trata de alimentos (cujo bem protegido é a subsistência do alimentando), no afã de preservar o padrão social criado e externado pelo devedor. Um efeito colateral seria a sinalização para a sociedade da atitude do executado frente às obrigações avençadas. Por óbvio, esta finalidade genérica não pode ser posta como fundamento primário, pois estaria limitando direito do executado como medida preventiva geral, o que seria demasiadamente desproporcional. Com base nas normas tratadas e com esteio no princípio da dignidade da pessoa humana, não é aceitável que medidas mais onerosas do que a prisão civil sejam aplicadas a fim de ver a satisfação do direito do exequente. Em que pese referida conclusão seja evidente, há casos na prática forense que exigem uma postura acadêmica precavida. Em situação extrema, embora não se trate de obrigações alimentícias, o Judiciário determinou a aplicação, pela Polícia Militar, de técnica coercitiva com o fito de convencer estudantes a desocuparem um colégio em Taguatinga, Brasília/DF. Aludida medida consistia no uso de instrumentos sonoros contínuos a fim de privar o sono dos alunos ali presentes. Compreendida tal medida como tortura, conforme o Protocolo de Istambul, supracitada técnica deve ser rechaçada do ordenamento jurídico pátrio (CARREIRA; ABREU, 2018, p. 265). Considerando a capacidade criativa de parte dos magistrados, aliado a busca pela efetivação de direito basilar ao alimento, insta frisar que o esforço pela efetivação da pretensão do credor não pode extrapolar os muros da legalidade e ferir garantias alcançadas ao longo dos anos. O Direito não nasce e morre no Judiciário, existe uma estrutura prévia e essencial que deve ser respeitada por este importante Poder, caso contrário, sua própria imponência passa a ser questionada e enfraquecida. Nesse contexto, seria interessante que os tribunais criassem um sistema de dados estatísticos analisando a efetividade das medidas atípicas utilizadas, tais informações possibilitaria um maior embasamento acerca de quais medidas efetivamente funcionam. A intenção não é que as estatísticas condicionem a atuação dos magistrados ao ponto de obriga- los a aplicar determinadas medidas, mas para servirem como um norte para a aludida atuação. Compreender a sociedade e entender quais são as motivações pessoais e sociais que induzem um indivíduo a ser um bom pagador, talvez, seja um bom passo para tornar as execuções mais efetivas. 47 3.6 PROCEDIMENTO. Em consonância com o preceituado no artigo 693, parágrafo único, do Estatuto Processual, a ação de alimentos deve seguir o rito especial apontado pela Lei de Alimentos. Inobstante isso, a mencionada execução deve ser norteada pelo o que dispõe o CPC/15 (notadamente os arts. 528 a 533 e os arts. 911 a 913). Nesse cenário, o Código de Processo Civil apresenta as diretrizes necessárias para a aplicação das medidas atípicas tanto no cumprimento de sentença quanto na execução de obrigações. Este capítulo visa analisar as nuances apresentadas nos procedimentos de ambas as espécies. Referindo-se à direito personalíssimo, o legitimado ativo para propor a ação é o próprio titular do direito. Tratando-se de criança e de adolescente, deve-se observar o comando normativo do art. 142 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que dispõe acerca da necessidade da criança ser representada e do adolescente ser assistido pelos responsáveis para efetivar o seu direito ao acesso à Justiça. Nesse escopo, salienta-se a figura do Ministério Público, o qual possui legitimidade para propor e acompanhar a ação de alimentos, incluindo- se, portanto, a respectiva execução (art. 201, inc. III, ECA). Quando se trata de crianças e adolescentes, a competência absoluta para analisar a demanda será a do domicílio dos pais ou do responsável, ou, na ausência desses, a do lugar onde o vulnerável se encontre (art. 147, ECA). Frisa-se, ainda, que a competência para o julgamento dessas ações, no caso de criança e adolescente em situação de risco ou de vulnerabilidade social, é dos Juizados da Infância e da Juventude (art. 148, parágrafo único, g, ECA). Independentemente de quem propôs a demanda, deve o referido critério ser respeitado, como, por exemplo, no caso de ação de oferta de alimentos, cujo legitimado ativo é o próprio credor (DIAS, 2016, 1.000-1.001). Referindo-se à alimentos derivados de medida protetiva com esteio na Lei Maria da Penha, a competência para o julgamento e execução será do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, quando existente (art. 14, da Lei n. 11.340/2006). Se, porventura, ainda não esteja estruturado, ao tempo da concessão dos alimentos pelo Juízo criminal, devem ser executados pela Vara de Família (DIAS, 2016, p. 1.002). 48 Nos demais casos, compete à Justiça Comum realizar a execução dos alimentos devidos, os quais serão requeridos pelo credor no foro que melhor atenda às suas condições, dentre as possibilidades dispostas no art. 516 e art. 528, §9º, do CPC/15. Já na peça inicial de execução, se faz necessário que a parte credora defina o rito que melhor atende a sua pretensão (coerção pessoal ou expropriação), manifeste eventual interesse na aplicação de medidas atípicas, assim como expresse desistência acerca de medida executiva que não interesse à sua pretensão (art. 775, CPC/15). De forma bastante elucidativa, Dias (2016, p. 1.022-1.023) ensina que as obrigações alimentícias, independentemente da natureza do título executivo, pode ser executada pelo rito da expropriação ou da prisão civil, senão observe: a) De título executivo extrajudicial, mediante ação judicial visando a cobrança pelo rito da prisão (CPC, 911); b) De título executivo extrajudicial, pelo rito da expropriação (CPC, 913); c) Cumprimento de sentença ou decisão interlocutória para a cobrança de alimentos pelo rito da prisão (CPC, 528); d) Cumprimento de sentença ou decisão interlocutória para a cobrança dos alimentos pelo rito da expropriação (CPC, 530) (DIAS, 2016, p. 1.022-1.023). Repisa-se, nesta feita, que a escolha do procedimento executivo será sempre do exequente. Os procedimentos de cumprimento de sentença e a execução de alimentos, conforme já pontuado, têm estreita similaridade, de modo que ora os dispositivos possuem o mesmo teor, ora a omissão em um dos procedimentos leva à conclusão de que a sua incidência seria admissível no outro. Um exemplo sobre esse ponto é a participação do Parquet para a apuração do crime de abandono material, encartada no art. 532 do CPC/15, não prevista na ação executória, mas que deve ser igualmente aplicável (NEVES, 2018, p. 1.317). Após o ajuizamento da petição inicial da execução, caberá ao magistrado manifestar-se pelo seu acolhimento ou não. No primeiro caso, é ordenado a intimação ou a citação do devedor para adimplir a obrigação ou apresentar defesa em três dias (art. 528, caput, e art. 911, CPC/15), além disso, é arbitrado, desde logo, os honorários advocatícios. Na segunda hipótese, caberá ao magistrado abrir prazo para eventuais emendas ou indeferir, liminarmente, a inicial (ASSIS, 2016, p. 157-159). Caso permaneça inerte, deverá o Juízo decretar sua prisão, que será submetida aos limites temporais impostos pelo art. 528, §3º, do mesmo diploma. Face ao rito da prisão civil pautado em título extrajudicial, o executado será citado pessoalmente para em três dias, contados da juntada do mandado de citação (art. 231, II, CPC/15), demonstrar o pagamento ou a impossibilidade absoluta de fazê-lo. 49 O valor da dívida deve constar no demonstrativo que acompanha a exordial. Desse valor é exigível o pagamento integral, não sendo possível afastar a prisão civil frente a pagamento parcial da dívida, conforme jurisprudência do STJ36. Ademais, embora entendimento assentado pelo STJ37, voz doutrinária insurge no sentindo de que os honorários devem compor a verba ameaçadora da prisão civil (ASSIS, 2016, p. 159-161). 38 Acredita-se que a Corte Superior apresenta posicionamento acertado, conforme já sustentado no tópico 2.2.3 deste trabalho, quando tratou-se da impossibilidade de aplicação da medida coercitiva da prisão civil nas obrigações alimentícias decorrentes de atos ilícitos. Isto porque, em consonância com o que restou demonstrado, apenas as obrigações derivadas do Direito de Família estão sujeitas a este tipo de medida típica. A defesa do executado limitar-se-á a comprovar ou o pagamento ou a impossibilidade de adimplir a obrigação alimentícia. Ante o não acolhimento da justificação ou a inércia do devedor, caberá ao juiz intimar o credor para ratificar a vontade pela prisão civil. Frisa-se que o credor poderá optar pela via da prisão civil, pelo desconto em folha ou pela expropriação, alternativamente. Pode, ainda, o magistrado determinar a aplicação de outro meio de indução ou de sub-rogação, com base nos critérios de maior efetividade e da menor restrição (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 1.102). Sendo necessária a colheita de prova oral, a fim de subsidiar a defesa, é possível o aprazamento de audiência de instrução. Caso reste provado que há impossibilidade definitiva em satisfazer a obrigação, a execução deve ser extinta (ASSIS, 2016, p. 164-166). Questões como a inexigibilidade do título ou a exoneração da obrigação, em razão do atingimento da maioridade do alimentário, devem ser discutidas em ações autônomas (ASSIS, 2016, p. 162-164). Não descarta-se, ainda, a possibilidade de parcelamento do débito alimentício, condicionada a concordância do credor em relação ao valor e ao prazo pleiteado, caso em que proceder-se-á a suspensão da execução até o adimplemento do débito (ASSIS, 2016, p. 168). 36 (STJ - RHC: 82044 DF 2017/0056134-4, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 12/06/2017) 37 (STJ - AREsp: 1082889 GO 2017/0079548-0, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Publicação: DJ 01/09/2017) 38 (STJ - AREsp: 1082889 GO 2017/0079548-0, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Publicação: DJ 01/09/2017). (STJ - HC: 420924 SP 2017/0269620-6, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Publicação: DJ 14/02/2018). (HC 224.769/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 17/02/2012) 50 No caso de situação de desemprego superveniente ao estabelecimento dos alimentos, deverá o devedor entrar com ação revisional. Diante disto, a condição de desempregado, por si só, não é capaz de afastar a incidência da coerção pessoal (ROSENVALD; CHAVES, 2017, p. 814). Persistindo a inadimplência, o Juízo decretará a prisão civil, que deve ser cumprida em regime fechado, mas separado dos presos comuns (art. 528, §4º, CPC/15). Deve o devedor de alimentos cumprir em regime fechado, em cela separada dos presos comuns. Não havendo espaço adequado, deverá cumprir a medida em regime domiciliar. Contudo, é sabido que o Estado não provem de recursos para fiscalizar diretamente o preso ou para adotar sistema de monitoramento eletrônico, seria mais adequado a aplicação de medidas substitutivas, no afã de garantir efetividade do título executivo (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 1.096-1.097). Para Dias, é desarrazoada a separação do devedor de alimentos dos demais presos. Sob sua ótica, a inadimplência do alimento devido à criança e ao adolescente decorreria do delito de abandono material e no caso de mulher, constatar-se-ia violência patrimonial, porquanto tal distinção seria vista como um privilégio.(DIAS, 2016, p. 1.033) Discorda-se deste entendimento, sob o fundamento de que o acolhimento da referida tese violaria o princípio do devido processo legal em duas frentes. A primeira pois não se poderia afastar garantia reconhecida em lei, construída para o modelo civil, sem nova disposição legal em sentido contrário. A segunda porque as razões levantadas pela doutrinadora foram embasadas em institutos do Direito Penal, que possuem regras mais rígidas e consequências de igual qualidade, justamente em virtude da sua natureza, de sorte que não poderia utiliza-lo como baliza para o presente caso. Rememora-se, nesse toar, que a função da prisão na espécie é de pressão psicológica e não punitiva. Além disso, é de conhecimento comum que a permanência nas prisões exige uma mudança comportamental dos encarcerados, sobretudo em razão da vivência em comunhão com os demais presos. Muitas vezes, os detentos tem que se submeter a acordos odiosos para ter sua integridade física mantida. Nesta toada, a colocação de devedores de alimentos em celas com os apenados comuns não somente afrontaria o princípio do devido legal, mas também o princípio da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. Em verdade, face ao famigerado abarrotamento do sistema prisional, torna difícil a efetivação dessa separação, de modo que, não sendo possível a salvaguarda dessa garantia, resta manifesta a aplicação do regime domiciliar. Não havendo suporte jurídico que obrigue o alimentante a suportar o ônus da ineficiência estatal. 51 Havia discussão sobre o prazo da prisão civil, tendo em vista que o art. 19, caput, da Lei nº 5.478/198 aponta como período máximo de confinamento sessenta dias, sendo que a Corte Superior já havia se posicionado pela possibilidade de implementação da coerção pessoal pelo tempo máximo de três meses. Tal imbróglio jurídico foi elidido em parte com o advento da Lei nº 13.105/2015, eis que o teor do art. 528, §8º, passou a estipular o parâmetro de três meses (ASSIS, 2016, p. 173-174). Por seu turno, o Código Processual, em seu artigo 528, §7º dispõe que o crédito autorizador da prisão “é o que compreendido até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo”. Os alimentos recentes (últimas três parcelas) podem ser, independentemente do título que os legitimam, exigidos pelo rito da expropriação ou pelo rito da coerção pessoal, sendo o credor o titular dessa escolha. Tratando-se de crédito antigo, somente é exigível sob o rito da expropriação. Critica-se a limitação da prisão civil aos débitos recentes (três últimas parcelas), porquanto, embora a justificativa da restrição seja o eventual aumento exagerado da dívida que impossibilitaria seu adimplemento, as minúcias de cada caso devem ser analisadas individualmente. Nesse sentido, a regra da limitação da prisão civil aos alimentos pretéritos deve ser encarada como relativa (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 1.095). A prisão civil, em diversas vezes, mostra-se como a única ou última alternativa capaz de coagir o devedor de alimentos a adimplir sua obrigação. Ocorre que, mesmo nos casos em que a prisão civil mostra-se adequada, não necessariamente o regime a ser adotado deve ser o encartado no art. 528, §4º, do CPC/15. Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a adoção do regime domiciliar em situações excepcionalíssimas, ou melhor, nas hipóteses em que a incidência do regime fechado se mostre contrária a dignidade da pessoa humana e se transforme em pena cruel e desumana. Em determinado julgado, a Corte Superior afastou o regime fechado em razão das condições da alimentante, eis que se tratava de pessoa idosa, com setenta e sete anos, e portadora de cardiopatia grave, de modo que o regime fechado poderia causar grave piora em seu quadro clínico ou até mesmo o seu óbito.39 39 RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRISÃO CIVIL. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. PACIENTE COM IDADE AVANÇADA (77 ANOS) E PORTADOR DE PATOLOGIA GRAVE. HIPÓTESE EXCEPCIONAL AUTORIZADORA DA CONVERSÃO DA PRISÃO CIVIL EM RECOLHIMENTO DOMICILIAR. 1. É cabível a prisão civil do alimentante inadimplente em ação de execução contra si proposta, quando se visa ao recebimento das últimas 52 No caso de pagamento, a medida coercitiva será suspensa, mediante a expedição de salvo conduto, caso cumprido o tempo determinado, caberá a expedição de alvará de soltura (NEVES, 2018, p. 1.322). Quer inerte o devedor, quer a justificativa de impossibilidade de adimplir a obrigação não seja acolhida, o Juízo prolatará decisão interlocutória fundamentada, da qual cabe ou agravo de instrumento ou habeas corpus (ASSIS, 2016, p. 169). A impetração de habeas corpus com o fim de ser livre da decretação civil somente é possível se configurar alguma ilegalidade no instrumento. Deste modo, não é permitido ao devedor buscar a redução ou a exoneração de sua dívida por essa via, sendo imprescindível o ajuizamento de ação apta para tanto (DIAS, 2016, p. 1.033). Para defesa contra a execução, deve-se observar o rito da expropriação. Em arremate, frisa-se que, em razão da não adesão da possibilidade da prisão civil em casos diversos da decorrente de devedor inescusável de alimentos, alguns magistrados vem determinando a prisão civil de devedores sob o fundamento de acometimento do crime de desobediência. Ocorre que o STJ já se posicionou no sentido de que o procedimento adequado para a apuração do referido crime é mediante o intermédio do Parquet, que tem competência para realizar as medidas cabíveis, não sendo possível a decretação da prisão pelo juízo cível (NEVES, 2018, p. 1.92). três parcelas devidas a título de pensão alimentícia, mais as que vencerem no curso do processo. Precedentes. 2. Em hipótese absolutamente excepcional, tal como na espécie, em que a paciente, avó dos alimentados, possui patologia grave e idade avançada, é possível o cumprimento da prisão civil em regime domiciliar, em prestígio à dignidade da pessoa humana. Precedentes. 3. Recurso provido. (STJ - RHC: 38824 SP 2013/0201081-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/10/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/10/2013) Grifo nosso 53 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. O ordenamento jurídico passou de um modelo estritamente típico para abarcar um modelo misto, o qual medidas típicas e atípicas convivem. A ruptura foi sentida a partir da elaboração das Leis nº 8.952/1994, 10.444/2002 e 13.105/2015. A ampla tipificação dos meios executivos gera maior previsibilidade e maior segurança jurídica. Por outro lado, a abertura para a aplicação de medidas atípicas, quando os limites estão bem definidos, favorece o exercício de diversos princípios constitucionais, dentre os quais o da efetividade. No âmbito das obrigações alimentícias, pertencentes as obrigações de pagar quantia certa, o uso das medidas atípicas teve amparo no art. 139, inc. IV, do CPC/15, embora parte da doutrina ainda defenda a impossibilidade de técnicas atípicas nesse tipo de obrigações. Quando se trata do uso da prisão civil, nota-se que somente podem ser aplicadas com feição coercitiva. Além disso, conforme disposição do STJ, somente é possível caso se observe indícios de ocultação do patrimônio, de sorte que o meio executório somente terá feição coercitiva caso o devedor possa adimplir a obrigação, caso contrário, será vista como sancionatória. A interpretação dada ao termo “dívida” encartado no art. 5º, inc. LXVII, da CRFB/88 deve ser ampliativa, abrangendo toda e qualquer obrigação, de sorte que as únicas hipóteses constitucionais passíveis de sofrer prisão civil são o depositário infiel e o devedor de alimentos. Com o Pacto de São José da Costa Rica, a possibilidade de prisão civil foi restrita ao devedor de alimentos. A partir deste raciocínio, aduz-se que as medidas atípicas de coerção pessoal somente serão admitidas quando substituírem a prisão civil, ou seja, apenas incidirão nas obrigações alimentícias em que o exequente optou pela via do encarceramento. Outras limitações que também devem ser observadas dizem respeito a natureza do alimento, eis que apenas quando se tratar de alimentos legítimos será possível o uso da prisão civil. Quanto à ordem de aplicação, nota-se que, independentemente do rito escolhido pelo credor, as obrigações alimentícias possuem natureza subsidiária, com base nos arts. 921, III, 924, V, 528, caput e 931, caput, todos do CPC/15. Quanto à limitação pela natureza patrimonial, observa-se que somente as obrigações alimentícias adotadas pelo rito da expropriação são afetadas por esta restrição, de modo que apenas medidas atípicas de natureza patrimonial são admissíveis. 54 Quanto ao mesmo critério, impende trazer uma breve conclusão das hipóteses de aplicação de medidas atípicas em obrigações alimentícias de coerção pessoal: a) Cabe a aplicação de medida atípica de coerção pessoal em substituição a prisão civil, antes do encarceramento; b) Cabe a aplicação de medida atípica de coerção pessoal em substituição a prisão civil, quando o devedor preso tenha adimplido parte do dever alimentar; c) Não cabe a aplicação de medida atípica de coerção pessoal após o cumprimento da prisão civil referente à dívida que ensejou o encarceramento; d) Todas as medidas atípicas de natureza patrimonial são potencialmente admissíveis; e) Cabe a aplicação de medida atípica de coerção pessoal, quando acordada em negócio jurídico. Desta feita, as medidas atípicas escolhidas devem visar o ataque do patrimônio do devedor e não a sua pessoa. No caso das obrigações alimentícias adotadas pelo rito da prisão civil, tal pensamento não se repete, em razão do potencial encarceramento. Para além disso, cumpre dizer que, em razão do caráter subsidiário da medida, não pode o juiz aplicar medida atípica ex officio, em substituição da típica. Nada obstante, com base na proporcionalidade (art. 8º, do CPC/15), é possível aplicar medida atípica diversa de outra atípica requerida. Sempre respeitando o contraditório substancial. No âmbito da execução de alimentos, sendo a prisão civil uma possibilidade, não é aceitável que o magistrado atue sem antes dar espaço para que as partes possam manifestar suas posições, sobretudo no que se refere ao exequente, tendo em vista que cabe a ele decidir se o feito caminhará pelo rito da expropriação ou da coerção pessoal. Embora parte da doutrina ainda resista na aplicação das medidas atípicas nas obrigações de pagar quantia, defende-se o entendimento de que o advento do art. 139, inc. IV, do CPC/15 afastou qualquer dúvida sobre o assunto. Outro ponto que deve ser salientado é quanto a impossibilidade do magistrado imputar a técnica da prisão civil quando esta já tiver sido afastada mediante negócio processual, em respeito a cláusula geral de negociação (art. 190, CPC/15). Todavia, carecendo de legalidade material, deverá o juiz invalidar o que restou avençado. No que diz respeito a limitação a direitos fundamentais, conclui-se pela possibilidade de sua ocorrência apenas quando for possível a aplicação de medida atípica de coerção pessoal. Em razão de limitação constitucional (art. 5º, inc. LXVII, CRFB/88), advoga-se que a prisão civil somente poderá incidir como medida típica, mediante requerimento do credor. 55 Diante desses parâmetros de controle, portanto, acredita-se ser possível a adoção de medidas atípicas sem desrespeitar o sistema jurídico. A busca pela efetivação de uma pretensão sem o respeito da integridade do Direito torna- se mais perigosa do que a inefetividade de uma norma. A norma pode ser revista e reelaborada, a perda da credibilidade do Direito, em virtude de uma flexibilização demasiada, pautada em brechas interpretativas, abre espaço para que o todo seja esvaziado e banalizado. Dentre os ensinamentos alcançados, talvez, o mais significativo foi o de que o principal limite para a atuação do magistrado na aplicação das técnicas executivas deve ser a compreensão de que o sistema jurídico é íntegro e coerente, de modo que deve ser amoldado ao que as normas (infra)constitucionais dispõem. 56 REFERÊNCIAS ABELHA, Marcelo. 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